TEORIA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES - Derecho Procesal Civil | Studenta (2024)

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R O B ER T A L E X YTEORIA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALESCENTRO DE ESTUDIOS CONSTITUCIONALES M ADR ID, 1993Colección: “El Derecho y la justicia” Dirigida por Elias DíazTítulo original:THEORIE DER GRUNDRECHTE Suhrkamp-Verlag 1986 Versión castellana: Ernesto Garzón Valdés Revisión: Ruth ZimmerlingR e se rv a d o s . todos los derechos C C en tro de E stud ios C o n stitu c io n ales Ñ IPO : (Ml5-V3T<> I ISBN : M -2 5 'M M 3 9 -2 D epósito legal: M. 2 3 .5 5 4 -1 W 3 Im pren ta F areso . S. A.Paseo de la D irecc ión . 5 28039 M adridParaGeorg Curh.itVJuliaPrólogo.......I n t r o d u c c i ó nl l>CAPITULO PRIMEROOBJETO V TAREA DE UNA TEORIA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALESI. El concepto de una teoría ju ríd ica general de losderechos fundamentales de la Ley Fundam en ta l.... 271. La teoría de los derechos fundamentales de la LeyFundamental.................................................................. 282. La teoría jurídica de los derechos fundamentalesde la Ley Fundam ental............ ................................... 293. La teoría jurídica general de los derechos funda­mentales de la Ley Fundamental.............................. 3 4II. La teoría de los derechos fundamentales y las teoríasde los derechos fundam en ta les ..................................... 35III. La teoría de los derechos fundamentales como teoríaes tru c tu ra l............................>............................................. 39CAPITULO SEGUNDOEL CONCEPTO DE NORMA DE DERECHO FUNDAMENTALI. Acerca del concepto de norma ....................................... 481. Sobre la polémica acerca del concepto de norma .... 492. El concepto semántico de norma .............................. 503. La separación entre las cuestiones semánticas y lasde la teoría de ¡a validez ........................................... 554. La vinculación entre las cuestiones semánticas y lasde las teoría de la validez .......................................... 575. Aseveraciones de normas e imposiciones de normas. 59II. La norma de derecho fundamental .............................. 621. Norma de derecho fundamental y disposición dederecho fundamental .................................................... 632. Normas adscriptas de derecho fundam ental............. 6 63. Acerca de la teoría de la norma de derecho funda­mental de Fr. Muller .................................................... 73CAPITULO TERCEROLA ESTRUCTURA DE LAS NORMAS DE DERECHO FUNDAMENTALI. Reglas y p rin c ip io s ............................................................ 811. Criterios tradicionales para la distinción entre >t -glas y principios .......................................................... 822. Los principios como mandato de optimizacion ....... 8 63. Colisiones de principios y conflictos de reg las ........ 873.1. El conflicto de reglas ........................•.............. 8 83.2. La colisión de principios................................. 893.2.1. La ley de colisión ............................... 903.2.2. Los resultados de la ponderación co­mo normas de derecho fundamental adscriptas .............................................. 954. El diferente carácter prima facie de reglas vprincipios .........................................................................5. Reglas y principios como ruzones ...............................6 . Generalidad y principios ..............................................7. Tres objeciones en contra del concepto de principio.7.1. La invalidez de los principios ..........................7.2. Principios absolutos ............................................7.3. La amplitud del concepto de principio ...........N. l a teoría de los principios y la máxima de la pro­porcionalidad .................................................................II. Tres m odelos.........................................................................I El modelo puro de principios ........................... .......2. El modelo puro de reglas .............................................2.1. Derechos fundamentales otorgados sin reservaa lguna......... ...........................................................2.2. Derechos fundamentales con reserva simple ...2.3. Derechos fundamentales con reserva califi­cada ...................... ......................................‘ .........3 El modelo regla:principios ...........................................3.1. El nivel de los principios ..................................3.2. El nivel de las reglas ..........................................3.3. El carácter doble de las normas de derecho fundamenta! ..........................................................III. La teoría de los principios y la teoría de los valores ....1. Principio y v a lo r ...........................................................1.1. Conceptos deontológicos, axiológicos v antro­pológicos ...............................................................1.2. Acerca del concepto de v a lo r............................1.2.1. Juicios de valor clasificatorios, com­parativos y m étricos............................98101103104105 105 KW11 11 151 IN1191 24126129130 1331351381381391411.2.2. Los valores como criterios de valora­ción ......................................................... 143L3i La diferencia entie principios y valores......... 1472 . Objeciones en contra de las teorías de los princi­piosi y de las valores ........ ............................................................. 147Z L Objeciones filosóficas....................................... 149?-2.. Objeciones m etodológicas............................... 1522.2.1. El concepto de un orden jerárquicode los valores ...................................... 1522.2.2. El concepto de ponderación .............. 1572.2.2.1. El modelo de decisión y elmodelo de fundamentación 1582.2.22. La fundamentación no re­ferida específicamente a la ponderación de enunciados condicionados de preferen­cia ......................................... 1592.2.2.3. La fundamentación referi­da específicamente a la pon­deración ............................... 16(12.3. Objeciones dogmáticas .................................... 170CAPITULO CUARTOLOS DERECHOS FUNDAMENTALES COMO DERECHOS SUBJETIVOSI. Acerca de la discusión sobre los derechos subjetivos. 1731 . Los derechos subjetivos \ las cuestiones normativas. 1742. Los derechos subjetivos \ las cuestiones empíricas. 1763. Los derechos subjetivos y las cuestiones analíticas. 1773.1. Norma y posic ión ............................................. 1773.2. Un modelo de tres gradas de los derechossubjetivos............................................................ 1783.3. La pluralidad de los derechos subjetivos......... 183II Un sistema de posiciones juríd icas fundam enta les..... 18f>1. Derechos a a lg o .......................................... .. ............... 1861.1. La estructura fundamental del derecho a algo. 1861.1.1. Derechos a acciones negativas (dere­chos de defensa) ................................ 1841.1.1.1. Derechos al...no impedi­mento de acciones ........... 1841.1.1.2. Derechos a la no afecta­ción de propiedades y si­tuaciones ............................ 1411.1.1.3. Derechos a la no elimina­ción de posiciones jurídi­cas ....................................... 1421.1.2. Derechos a acciones positivas ....... 1441.2. Acerca de la lógica del derecho a algo .... 1471.2.1. Las modalidades deónticas básicas ... 197- 1 .2 .2 .— Derechos a algo como relaciones ju ­rídicas .................................................. 2 012. Libertades....................................................................... 2102.1. Acerca del concepto de libertad ................... 2102.2. Libertades ju ríd icas .........................................,2182.2.1. Libertades no protegidas.................. 2192.2.1 . 1 . Libertades no protegidaspersonal y objetivamente absolutas y rela tivas........ 2 2 02.2.1.2. La libertad no protegidacomo mera negación del deber ser ............................. 2 2 12.2.1.3. Normas permisivas de de­recho fundam ental............. 2 2 22.2.2. Libertades protegidas ........................ 2242.2.2.1. Sobre la estructura básicade la protección ................ 2252.2.2.2. Acerca de la protección de libertades iusfundamenta­les ......................................... 2253. Competencias............................................................... 2273.1. Cuestiones terminológicas .................................. 2273.2. Competencia y permisión ................................... 22S3.3. Com petencia y poder factico ............................ 2303.4. Ejercicios de competencia como accionesinstitucionales.................................................... 2313.5. Competencia, sujeción, no-competencia, no-sujeción ....................................................................... 2343.6. Derechos fundamentales \ competencias ....... 2363.6.1. Competencias del ciudadano ............. 2363.6.2. Competencias del Estado ................... 239III El derecho fundam ental como un to d o ........................ 240C A P U L L O QUINTO DERECHO FUNDAMENTAL V STATUSI. La teoría del status de J e llin e k ....................................... 2471. El status pasivo ............................................................. 2492. El status negativo ......... .“............................................... 2513. El status p o s itivo .......................................................... 2564. El status activo .............................................................. 260II. Acerca de la crítica a la teoría del status de Jellinek... 261C A PIT U L O SEXTOEL DERECHO FUNDAMENTAL Y SUS RESTRICCIONESI. Concepto y tipos de restricción de los derechos fun­damentales ............................................................................ - f'~1. la posibilidad lomea de !a restrn <. ion Je derechosfundamentales ............................... ............................... - í¡2. í.l concepto de restricción de l o s dere<. h<>s funda­mentales'......................................................................... - ~-3. Iipos de restru clones de los derechos fundamen­tales ................................................................................ 2 ~ t i.v 1. Restricciones directamente constitucionales... 23.2. Restricciones indirectamente constituciona­l e s .................................................................................. 2.n24. Acerca de la íiarantia del contenido esencial comorestricción a las restricciones ..................................... 2*6II. El supuesto de hecho de derecho fundamental y larestricción de los derechos fundamentales ................. 2‘>?1. Ambito protegido y supuesto de hech o .................... 2^2~I. leona estrecha y amplia del supuesto de hecho ... l')S2.1. Teorías estrechas del supuesto de hecho .... 3002.1.1. La teoría del alcance concreto de Fr.M üller.................................................... 3002.1.2. La delimitación del supuesto de he­cho sobre la base de leyes generales. 3062.2. Una teoría amplia del supuesto de hecho .... 311III. Restricción y configuración......... ................................... 321CAPITULO SEPTIMO EL DERECHO GENERAL DE LIBERTADI. El concepto del derecho general de l ib e r ta d ............. 331II. Una concepción form al-m aterial del derecho generalde l ib e r ta d ............................................................................ 3 3 51. La objeción Je ¡a falta Je contenido ...................... 3361.1. La tesis de la no tipicidad .............................. 3361.2. La tesis de la taita de substancia .................. 3382 . l a vinculación entre principios formales \ mate­riales 343111 Esferas de protección j derechos de libertad tácitos 34v1 La teoría Je las esferas ............................................. 3492. Los Jacillas Je hhertaJ tácitos ............................ 3532 . 1. Deicchus referidos a la accio» ..................... 3 5 42 .2 . D u c h o s referidos a situaciones .................. 3 5 6IV. Problemas del derecho general de l ib e r ta d ................1 Derecho general Je hhertaJ v 1¡aramias puntuales , 35'i1.1 Jereilm general Je hhertaJ \ e! sistema Je Je-> cilios tunJamcntalcs............................................. 361/./ derecho general Je liberta,! v el "inJniJuo ais­lado "............................................................................................54 hl derecho venera/ Je hhertaJ v otras normasconstitucionales....................................................... 36M4.1 Normas de competencia ....................... .'............. 37114.2 Normas iusfundamentales.................................. 3 7 3CAPITULO OCTAVO EL DERECHO GENERAL DE IGUALDADI. Igualdad en la aplicación y en la formulación deld erecho ................................................................................. 381II. La estructura del m andato de igualdad en la for­mulación del d e re c h o ....................................................... 384III. Las fórmulas del T ribunal Constitucional Federal.... 388IV. Tratam iento igual y desigual.......................................... 3951 VI mandato de tratamiento igual............................. 3952 VI mandato de tratamiento desigual...............................i9(>V. La máxima de igualdad y .la valoración ..................... 39sVI. Igualdad de iure e igualdad de hech o ......................... 4021 Acerca de tos conceptos de la igualdad de iure eigualdad de h a l lo ..................................... ................ 4022 / f/ \ principios de la igualdad de ture v d< laigualdad de h a h o ...................................................... 403A icru i del papel del principio de la igualdadde hecho ................................................................................. ......... 4 0 b\ II La estructura de los derechos de igualdad comoderechos sub je tivos........................................................ 415CAPITULO NOVENODERECHOS A ACCIONES POSITIVAS DEL ESTADO (PRESTACIONES EN SENTIDO AMPLIO)I. Conceptos básicos y concepción b ás ic a ....................... 419I. VI texto constitucional y su génesis ........................... 420P,¡¡yv2. La mrisprudencia del Tribunal ConstitucionalFederal........................................................................... 4213. El laracter de la polémica sobre los derechos aprestaciones................................................................... 4264. Concepto y división de tos derechos a presten iones. 4275. Idea ’ectora ................................................................... 432I! Derecho» a protección| /■;/ t-pt,) del deret ho a protct c n>n ... 4352 . ¡ti t ' ¡'■¡encía de derechos a proteo, io n ................. 43h2.1 . Derecho subjetivo o (mera) norma of'Mctiva ’ 4372.2 Deknsa \ ptoteccion........................................ 4413. l a c. '¡riu naa v lusticiahihdad di' tos ilc -th o s aproti to n ...................................................................... 44hIII. Derechos a organización y procedimiento ................... 4541. El estado de ¡a discusión ............................................. 4542 . /./ i "inepto del derecho a organización v pro -ccdtmi’-nto...................................................................... 4563. Act>.a del problema de la existencia ...................... 45(>4 / ) '7 ia nos procedimentales \ teoría del status ....... 4 b 14.1. Derechos procedimentales y status negativo..,4614 2. Derechos procedimentales y status activo........... 4635. Tipos de derechos de organización y procedimiento 4675.1. Competencias de derecho privado ........... 4685.2. Procedimientos judiciales y administrativos(procedimientos en sentido estricto).............. 4725.3. La organización en sentido estricto ................ 4745.4. Formación de la voluntad esta tal................... 481IV. Derechos a prestaciones en sentido estric to (de­rechos sociales fundam entales) 4821. Concepto y estructura .................................................. 4822. Acerca de los argumentos en pro y en contra de losderechos sociales fundamentales............................... 4863. Un modelo de derechos fundamentales sociales..... 494CAPITULO DECIMOLOS DERECHOS FUNDAMENTALESY LAS NORMAS DE DERECHOS FUNDAMENTALES EN EL SISTEMA JURIDICOI. La fundam entalidad de las norm as iusfundam en­tales ......................................................................................... 503II. Efecto en terceros o efecto horizontal .... .................... 5061. A ceña de la tesis de la irradiación................. 5072. Acerca de la construcción del efecto en rayeros.... 5102.1. La equivalencia de resultado de las cons­trucciones ....................................................... 5112.2. Un modelo de tres niveles del efecto en ter­ceros ............................................................... 515III. Sistema jurídico y argumentación iusfundamental ... 5241. Los derec hos fundamentales y el carácter del siste­ma jur íd ico 5242. Acerca del problema de la competencia de controldel Tribunal Constitucional.................................. "263. Argumentación \ decis ión .................................... 5293.1. Acerca de la teoría general de la argumenta­ción jurídica.................................................. 5293.2. Las bases de la argumentación ¡usfunda-m ental............................................................. 5323.2.1. Texto y voluntad............................. 5333.2.2. Los precedentes............................... 5353.2.3. Las teorías materiales de los derechosfundamentales.................................. 5403.3. El proceso de la argumentación iusfunda­mental .............................................................. 553BIBLIOGRAFIA............................................................................ 555INDICE TEM ATICO.................................................................... 603PrólogoLa presente investigación fue presentada como trabajo de habili­tación en la Facultad de Derecho de la Universidad Georg August de Gotinga. Quisiera expresar mi agradecimiento al profesor Dr. Ralf Dreier, quien propiciara la redacción de este trabajo y la acompañara críticamente, al juez del Tribunal Constitucional Federal profesor Dr. Hans H. Klein y al profesor Dr. Christian Starck y, desde luego, a mi esposa por sus múltiples apoyos.Gotinga, noviembre de 1985 R o b f r t A l j x vIntroducciónLas cuestiones acerca de cuáles derechos tiene el individuo como persona y como ciudadano de una_ comunidad, de a qué principios está sujétala legislación estatal y qué es lo que exige la realización de la dignidad humana, la libertad y la igualdad, constituyen grandes temas de la filosofía práctica y puntos polémicos centrales de las luchas políticas pasadas y presentes. Se convierten en problemas jurídicos cuando una Constitución —como la Ley Fundamental de la República Federal de Alemania iLF)— somete la legislación, el Poder Ejecutivo y el Poder Judicial a las normas de los derechos fundamentales, en tanto derecho de vigencia inmediata y ejerce un amplio control al respecto a través de un Tribunal Constitutional.Cuando se trata de un catálogo escrito de derechos fundamenta­les. el problema jurídico de ios mismos es. por lo pronto, un proble­ma de la interpretación de formulaciones del derecho positivo dotadas de autoridad. En este punto, no se diferencia de los problemas de interpretación con los que se enfrenta la jurisprudencia en general. Desde luego, si se echa una mirada a la discusión sobre los dere­chos fundamentales de la Ley Fundamental, se percibe que la polémi­ca acerca de los derechos humanos y civiles adquiere ciertamente un nuevo carácter en virtud de su positivización como derecho de vigencia inmediata, pero no por éso pierde en agucíeza v~pro- fundidad.Una razón para que ello sea así reside en la —a menudo descri­ta— vaguedad de las formulaciones del catálogo de derechos funda­mentales. Así, se habla de “fórmulas lapidarias } de disposícioneT deprincipios que carecen en sí mismas de univocidad de contenido” de “frases p rog ram áticas"de una “aglomeración de cláusulas generales y conceptos-plastilina” \ de la falta de •independencia conceptual” 4, de "fórmulas vacías bajo las cuales pueden ser subsumidos cuales­quiera estados de cosas'". Ciertamente, hay que distinguir, en cada caso, entre aquellas disposiciones sobre derechos fundamentales que son muy vagas y las que lo son menos'’ pero, en general, es verdad que el catálogo de derechos fundamentales, conjuntamente con las demás regulaciones materiales de la Constitución —sobre todo las disposiciones que se refieren a los fines y estructura del Estado— constituyen, en el sistema jurídico de la República Federal de Alema­nia. la "obra de regulación con la menor densidad regulativa"Desde luego. Ja vaguedad en tanto tal no es una explicación su­ficiente de la intensidad de las discusiones acerca de los derechos fundamentales. Una normación. por más vaga que sea. si cuenta con un amplio consenso con respecto a la materia que regula, no provoca mayores discusiones. Pero, si a la vaguedad se suma un profundo disenso acerca de los (Jfijeíós deTa7eguTífcFóñ~énforices‘esta ya ’ábo- nado el terreno para Uña am pTía~po 1 emica. Justaméñfé“eslo ésTo qüé sucede en eT caso de los derechos fundamentales. El catálogo de derechos Fundamentares regula de una manera extremadamente vaga cuestiones en parte sumamente discutidas de la estructura normativaF. W B óckenfórde. 'G rundrechtstheorie und G rundrechtsinterpretation" en .Y/W pág. 1529; cfr.. ademas. M. Kriele. Theorie der Rechtsgewinnung. 2aedición. Berlín 1V7>. pág. 19"’. quien habla de "clausulas generales lapidarias".H. Huber. " l 'b e r die Konkretisierung der Grundrechte" en Der Staat ais Aufga- be. G edenkschrift fú r M Imboden. editado por P. Saladin/L. Wildhuber. Basilea Stuttgart 1972, pág. 197.' R Dreier. "Zur Probleraatik und Situation der Verfassungsinterprelation" en del mismo autor. Recht - M oral - Ideologie. Francfort del Meno 1981. pág. 112.4 W Leisner. Yon der Verfassungsmássigkeit der Gesetze zur Gesetzmássigkcit der Yerfassung. Tubinga 1984. pág. 5.K. D Opp. Soziologie im Recht. Reinbek 197?. págs. 124. 232. Con respecto a la tesis de la form ula vacía, cfr., adem ás, E. Denninger, Staatsrecht, tomo 1, Reinbek 1973, págs 25 ss.. 117; E. Topitsch, “Die M enschenrechte” en J Z 1963, pág. 3 s.: G. Degenkolbe, “Über logische Struktur und gesellschaftliche Funktionen von L eerform eln” en K ótner Zeitschrift fü r Sozio logie und Sozialphilosophie 17 (1965). pág. 327 ss, Sólo más adelante interesará el hecho que no sólo hay que distinguir entre disposiciones sobre derechos fundamentales más o menos vagas sino también entre diferentes tipos de vaguedad.7 O. Bachof, “D iskussionsbeitrag’’ en W D StR L 39 (1981). pág. 175.básica del Estado y la sociedad. Esto se percibe con especial claridad éñeT cáso de los conceptos l íe los derechos fundamentales a la dig­nidad, la libertad y la igualdad. Si a ellos se agregan los conceptos de los fines del Estado y los conceprósesírucFuTáíes'dé democracia, det Estado de derecho y deT Estado sóciát; sé~obtiene~urt sisté~ma~cíe coiP ceptos que abarca !as foímülas“centrales deí derecho racionar moder­no ̂,c ’omplé"^iéntado cóñ H pnnapio 'dél Estado social qué expresa las exigencias de los movimientos sociales de los siglos diecinueve y veinte. Estos siguen siendo conceptos fundamentales de la filosofía política. Al mismo tiempo, en la polémica de las ideologías, sirven como armas semánticas. La expresión “lucha por la Ley Fundamen­tal’’ puede ser referida, sobre todo, a ellos1'.Si la discusión acerca de los derechos fundamentales no pudiera apoyarse más que en el texto de la Constitución y en el terreno mo­vedizo de su génesis, habría que contar con un casi interminable e ilimitado debate de opiniones. El hecho de que. en gran medida, tal no sea el caso se debe esencialmente a la jurisprudencia del Tribuna! Constitucional Federal. A lo largo de su praxis jurisprudencial de má de treinta años, ha ido introduciendo cada vez más precisiones dentr. del amplio campo de posibilidades que otorga el texto constitucional. Lo que hov^on los derechos fundamentales es definido, principal­mente. sobre la base de la jurisprudencia del TnbuñaTUonstitucional Federal. La ciencia de los derechos fuñcfamenTaíes — no ofistariTe la controversia acerca de la fuerza vinculante de las decisiones del Tri­bunal Constitucional Federal111— se ha convertido, en una apreciable medida, en una ciencia de la jurisprudencia constitucional.Por cierto, la cada vez más densa red de precedentes le ha propor­cionado a la polémica acerca de los derechos fundamentales" puntos fijos, pero no ha logrado restarle vivacidad. Esto no se debe sólo al gran número de vicias cuestiones no solucionadas v a las nuevas aueCfr. R. Dreier. Recht - M oral - Ideologie, pág. 124 En tanto formulas ccm ralcs del derecho racional m oderno, los conceptos expuestos ss basan, a su vez, en tra­diciones más antiguas. C fr., por ejem plo. C. S tarck. "M enschenw üide a h Ver- fassungsgarantie" en Lombardi Vallauri G. Dileher (comps ). Christentum. Sakulurt- satiott und modernes Rccht. Badén Badén/Milán 1982. pág. 814 ss.. quien había de la chispa inicial bíblico-antigua de la idea de la dignidad hum ana”.' Cfr. P. Romer (comp ), Der K am pf um das G rundut setz. Francfort del Meno1 S»77; M. Krieie. "Das Grundgesetz im Parteienkam pf" en del mismo autor. Legitt- malionsprobleme der Bundesrepublik. Munich 1977. pag. 131 ss.Cfr. infra capitulo 10. III. 3.2.3.11 Cfr.. por ejem plo, BVerfGE 7. 198 (205).continuamente se añaden y tampoco al hecho de que las decisiones del Tribunal (^onstÉtucional Federal pueden ser puestas en duda por la ciencia- de lb&dfctecbos fundamentales, sino al hecho de que justamen­te el Tribunal; Constitucional Federal, con sus manifestaciones gene­rales y, a rasando, ambiguas, provoca reiteradamente discusiones sobre k>& dfcrecfeos fundamentales. Ejemplos al respecto son las tesis del Tribenal acerca de un orden valorativo objetivo establecido en la sección sobre derechos fundamentales, su afirmación de la prioridad de los hábitos políticos de libertad frente a aquéllos que responden exclusivamente a intereses privados su interpretación de las dispo­siciones sobre derechos fundamentales como garantía de “libertades institucionales" su suposición de que las normas sobre derechos fundamentales imponen al Estado deberes de protección y hasta el deber de sancionaru, sus consideraciones acerca de derechos a presta­ciones que deben asegurar los presupuestos reales del ejercicio de los derechos de libertad '. y el recientemente cada vez más subrayado contenido jurídico-procesal de los derechos fundamentales lf\ Estos ejemplos muestran que. en el cuadro que el Tribunal Constitucional Federal traza de los derechos fundamentales, se entremezclan múlti­ples aspectos. Prácticamente cualquier posición que se adopte en la jolémica acerca de los derechos fundamentales puede invocar en su avor alguna decisión y o toma de posición básica del Tribunal Cons­titucional Federal. Aun cuando en las discusiones sobre derechos fun­damentales se tratara únicamente de las decisiones hasta ahora adop­tadas por el Tribunal, sería siempre posible sostener concepciones muy diferentes en numerosas cuestiones. A la vaguedad de la norma- ción de los derechos fundamentales se suma, pues, la vaguedad de la jurisprudencia sobre los mismos. Ciertamente, la jurisprudencia ha reducido en algo la vaguedad de la normación de los derechos funda­mentales pero, en ningún caso, puede decirse que la haya eliminado.Ante esta situación, la ciencia de los derechos fundamentales se ve confrontada con la tarea de dar respuestas racionaímentejíundamenta- das a las cuestiones vinculadas con los derechos fundamentales. La presente teoría de los derechos fundamentales íntentácoñtribuir al cumplimiento de esta tarea. Sobre su contenido y carácter informa el12 Cfr.. por ejemplo, BVerfGE 7, 198 (212); 42, 163 (170).13 Cfr., por ejemplo. BVerfGE 12, 205 (264); 31, 314 (326).14 BVerfGE 39, 1 (41 s ).15 Cfr. BVerfGE 33, 303 (331 ss.).16 Cfr. BVerfGE 37, 132 (148); 45, 297 (322); 48, 292 (297 s.); 51. 150 (156).primer capítulo que, por ello, puede ser leído como una continuación de la Introducción. Aquí cabe tan sólo señalar que se trata de una teoría jurídica, es decir, de una teoría jurídica general sobre los derechos fundamentales de la Ley Fundamental. No se trata, pues, de «ua füoso- fía de los derechos fundamentales independiente del~3erecEo~x»sitivo ni tampoco de una teoría sociológTca. histórica o politrcorógica. Lo que aquí puede esperarse puede ser caracterizado — utilizando uña termino­logía tradicional— como la parte general de la dogmática de los dere- chos fundamentales. Su base la constituyen la teoría de los principios expuesta en el tercer capitulo v la teoría de las posiciones jurídicas básicas elaborada en el cuarto capítulo. La teoría de los prmapTos es una axiología exenta de suposiciones insostenibles. Habrá que mostrar que no es posible una dogmática'adecuada de los derechos tundamen- tales sin una teoría de los principios. Por ello, uno de los objetivos de esta investigación es la rehabilitación de la tantas veces criticada axio­logía de los derechos fundamentales. La teoría de las posiciones jurídi­cas básicas remítelas múltiples relaciones iusfundamentales a posicio­nes y relaciones de tipo elemental y, de esta manera, permite construirlas exactamente, lo que es un presupuesto necesario de una dogmática clara de los derechos fundamentales. Sigue aquí el espíritu de la teoría del status de Jellinek que, con su ayuda, será precisada y afinada. Sobre la base de la teoría de los principios y de las posiciones, se considerarán algunos problemas centrales de la dogmática de los d e r e c h o s fundamentales, es decir, la teoría del supuesto de hecho (Tatbestand) v la teoría de las restricciones, el derecho general de liber­tad y el derecho general de igualdad, los derechos a la protección y a la organización, al debido proceso judicial, los derechos sociales fun- damentales y el efecto en terceros o efecto horizontal. El capítulo final está dedicado al papel de los derechos fundamentales y de las normas de derechos fundamentales en el sistema jurídico, como así también a la argumentación y decisión acerca de derechos fundamentales. Aquí habrá que mostrar que ia positivizaciun de los derechos fundamentales, que rigen para todos los poderes del Estado, constituye una apertura del sistema jurídico frente al sistema de la moral, apertura que es razonable y que puede ser llevada a cabo con medios racionales.Es obvio que, dada la gran cantidad de cuestiones vinculadas con los derechos fundamentales, aquí pueden ser tratadas sólo algunas de ellas. Si se logra darles una respuesta correcta, es de esperar que ésta sea también útil para la solución de los problemas que aquí no han sido considerados.Capítulo primeraObjeto y tarea de una teoría de los derechos fundamentalesI. EL CONCEPTO DE UNA TEORIA JURIDICA GENERAL DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES DE LA,LEY FUNDAMENTALSobre los derechos fundamentales pueden formularse teorías de tipo muy diferente. Las teorías históricas que explican el surgimiento de los derechos fundamentales las teorías filosóficas que se ocupan de su fundamentación y las teorías sociológicas acerca de la función de los derechos fundamentales en el sistema social ’ son sólo tres ejemplos. No existe casi ninguna disciplina en el ámbito de las cien­cias sociales que no esté en condiciones de aportar algo a la proble­mática de los derechos fundamentales desde su punto de vista y con sus métodos.De lo que aquí se trata es de una teoría jurídica general de los1 Cfr.. por ejemplo, los trabajos reunidos en R. Schnur (comp ), Zur Geschichte der Erklárung der M enschenrechte. Darmstadt 1964, especialm ente los de G. Jelli­nek y E. Buutmy.■ De la época reciente cfr., por ejem plo, J. Rawls. .4 Theory u f Ju s tu e . Cambridg. Mass. 1971, por una parte, y R. N o/ick, Anarchy, S tate and Utopia. Nueva York 1974, por otra.' Cfr. N. Luhmann, G rundrechte ais Institution. 2a edición, Berlín 1974.derechos fundamentales. El objeto y el carácter de esta teoría resultan de las tres características ya indicadas: primero, es una teoría de los derechos fundamentales de ia Ley Fundamental: segundo, es una teo­ría jurídica y, tercero, una teoría general.1. La teoría de los derechos fundamentales de la Ley FundamentalUna teoría de los derechos fundamentales de la Ley Fundamental es una teoría de determinados derechos fundamentales positivamente válidos. Esto la distingue de las teorías de los derechos fundamentales q u e han tenido vigencia en el pasado (teorías histórico-jurídicas) como a s í también de las teorías sobre los derechos fundamentales en general (teorías teórico-jurídicas) y de teorías sobre derechos funda­mentales que no son los de la Lev Fundamental, por ejemplo, teorías sobre los derechos fundamentales de otros Estados o teorías de los derechos fundamentales de los Estados federados que integran la República Federal de Alemania.El hecho de que haya que distinguir entre estas diferentes teorías no significa que no existan conexiones eníre ellas. Las teorías histó- rico-jurídicas y las teorías de los derechos fundamentales de otros Estados pueden, dentro del respectivo marco de la interpretación his­tórica y de la interpretación comparativa, jugar un papel importante en la interpretación de los derechos fundamentales de la Lev Fundamen­tal J. Una conexión con las teorías teórico-jurídicas resulta, por ejem­plo. del hecho de que en ellas de lo que se trata es, entre otras cosas, de las estructuras posibles y necesarias de los derechos fundamenta­les, es- decir, de-iuva teoría-formal general de los derechos -ferKlameft- tales. El hecho de que determinados derechos fundamentales tengan vigencia significa que están dadas todas las estructuras necesarias, y algunas de las posibles, de los derechos fundamentales. Por ello, una teoría sobre determinados derechos fundamentales válidos puede beneficiarse, por una parte, de los conocimientos teórico-jurídicos y, por otra, contribuir a ellos a través del análisis de su materia. Justa­mente para comprender este tipo de conex.ones es importante diferen­ciar lo conectado.4 Con respecto a estas formas de interpretación, cfr. R. Alexv, Theorie der juristischen Argumentation, Francfort del Meno 1978, págs. 293 s.2. La teoría jurídica de los derechos fundamentales de la LeyFundamentalUna teoría jurídica de los derechos fundamentales de la Lev Fun­damental es, en tanto teoría d¿r derecho positivo de un determinado orden jurídícoT uña teoría dogmatTcaT Dista"mucho de ser claro qué es lo que convierte a una teoría en una teoría dogmática y, por lo tanto, jurídica 5. Parece obvio orientarse, ante todo, por aquello que realmen­te es practicado como ciencia del derecho y es designado como “dog­mática jurídica” o “jurisprudencia”, es decir, la ciencia del derecho en sentido estricto y propiamente dicho í£n este caso, es posible distin­guir tresjJimensiones de la dogmática jurídica: la analítica, la empíricaV la normativa T.Con respecto al concep to de la dogm ática juríd ica, cfr F I Thul. “ Die Denkform der Rechtsdogm atik " en ARSP 46 (196(1). págs 2->l ss.; Th Vichwey.Z'aci Recht.sJogm atikcn" en L. Kiug (comp.). M ulosophte und Recht, Fschr. fu r (.4 Emae. W iesbaden 1960. pags. 106 ss , L. Raiser. "W ozu Rechtsdogm atik '’'' en DRiZ 1968. pag. 98, Fr. W ieacker. 'Zur praktischen Leisiung der Rechtsdogm atik" en R. Bubner K C ram er R Wiehl (comps.). Hermeneutik und Dialektik. Fschr fur H G. Gadamer tomo 2. Tubinga 1970, págs. 311 ss.; J. Esser. "M óglichkeitcn und Grenzen des dogm atischen Denkens im modernen Z ivilrecht" en A cP 172 (1972). págs 97 ss.; d d mismo autor. Dogmatik zwischen Theorie und Praxis" en F. Baur ct al. (comps.). Funktionswande! der Fnvatrecht\m \tttu ttoncn. Fschr tur L. Ratscr. Tubinga 1V 4. pags 51 7 ss.. K. Ailomcit. "Zivilrcchtsthcone und Z ivilrcchtsjogm a- ük en Itih>l> >ur Reí htssozin¡t,¿t, und Reihtstlu .-'/c 2 i I■-'~21, págs. 5'>3 ss . II A lbcrt. "Frkenr.tni'. und Recht " en tahrb fur R a Iiu skz/uI• nnd Rechtstheorie Z( I9 ’ 2l. págs SU ss.; S. Simitis. "Die Bedeutung von Svstem und Dogm atik'' en A cí'I - - (1V_2 ). pags 131 ss.. W K raw ict/. "Was Ictstct Rechi'dogm atik ir. d tr riUuei- lii-hen KntschcuJungspraxis?" en t >¿oR 23 11972». pags -i ' s, ; L'. Mever-Cordini!. K ann der J u r is t ¡teule noch D ogm utiker sein.'. Tubinga 19’ ’ . D de L azzer. "R cchtsdogntattk ais K om prom issform ular" cri "R.'Dubiscfiár et al. Tcomps. i. Dogm a - lik und Melhode. Fschr. fu r J Esser. Kronberg 1975. pags >5 ss . G. Struck. "Dog- m atische Diskussionen uber Dogm atik'' en JZ 1975, pags. s4 ss.. E. \ . Savignv L' N eum annJ. Rahlf. Juristische Dogmatik und W issenschaftstheorie. \fun ich 1976; R. Dreier. Recht - Mora! - Ideotogie. págs. 51 ss.. 85 ss.. 109 ssCfr G Radbruch. Rechtsphilosophie. 8a edición. Stuttgart 1973. pags 205 ss Con respecto a la tesis de la tridimensionalidad. cfr R. Dreier. R echt - M oral- Ideologte. págs. 10 ss.. 51 ss . 88 s.; R. Alexy. Theorie der juristischen A rgum en­taron . págs. 308 ss. Aquí la tesis de la tridim ensionalidad es referida a la dogm ática jurídica Para su utilización en el marco de la distinción entre teoría del derecho, sociología del derecho y filosofía del derecho, cfr H. R o'tleuthner. Rechtstheorie und R eehtssozioiogte. Friburgo Munich 1981. pags 13 « . quien, por lo demás, dentro del marco de la dogmattea jurídica establece la misma distinción propuesta aquí (loe cit. pags. 16 s.). Cfr., además. M. Rehbinder. Rechtssoziologie. Berlínderechos fundamentales. El objeto y el carácter de esta teoría resultan de las tres características ya indicadas: primero, es una teoría de los derechos fundamentales de la Ley Fundamental: segundo, es una teo­ría jurídica y, tercero, una teoría general.1. La teoría de los derechos fundamentales de la Lev FundamentalUna teoría de los derechos fundamentales de la Ley Fundamental es una teoría de determinados derechos fundamentales positivamente válidos. Esto la distingue de las teorías de los derechos fundamentales que han tenido vigencia en el pasado (teorías histórico-jurídicas) como así también de las teorías sobre los derechos fundamentales en general (teorías teórico-jurídicas) y de teorías sobre derechos funda­mentales que no son los de la Lev Fundamental, por ejemplo, teorías sobre los derechos fundamentales de otros Estados o teorías de los derechos fundamentales de los Estados federados que integran la República Federal de Alemania.El hecho de que haya que distinguir entre estas diferentes teorías no significa que no existan conexiones enire ellas. Las teorías histó­rico-jurídicas y las teorías de los derechos fundamentales de otros Estados pueden, dentro del respectivo marco de la interpretación his­tórica y de la,interpretación comparativa, jugar un papel importante en la interpretación de los derechos fundamentales de la Ley Fundamen­tal 4. Una conexión con las teorías teórico-jurídicas resulta, por ejem­plo. del hecho de que en ellas de lo que se trata es, entre otras cosas, de las estructuras posibles y necesarias de los derechos fundamenta­les. es decir, de~una teoría-formal ge-neral de los derechos fundamen— tales. El hecho de que determinados derechos fundamentales tengan vigencia significa que están dadas todas las estructuras necesarias, y algunas de las posibles, de los derechos fundamentales. Por ello, una teoría sobre determinados derechos fundamentales válidos puede beneficiarse, por una parte, de los conocimientos teórico-jurídicos y, por otra, contribuir a ellos a través del análisis de su materia. Justa­mente para comprender este tipo de conexiones es importante diferen­ciar lo conectado.4 Con respecto a estas formas de interpretación, cfr. R. Alexy, Theorie der juristischen Argumentation, Francfort del Meno 1978, págs. 293 s.2. La teoría jurídica de los derechos fundamentales de la LeyFundamentalUna teoría jurídica de los derechos fundamentales de la Lev Fun­damental es, en tanto teoría del derecKcTpositivo de un determinado orden jurídícorüna teoría dogmatTca. Dista mucho de ser claro qué es lo que convierte a una teoría en una teoría dogmática v, por lo tanto, jurídica 5. Parece obvio orientarse, ante todo, por aquello que realmen­te es practicado como ciencia del derecho v es designado como “dog­mática jurídica” o “jurisprudencia”, es decir, la ciencia del derecho en sentido estricto y propiamente dicho En este caso, es posible distin­guir tres d imensiones de la dogmática jurídica: la analítica, la empírica y la normativaTCon respecto al concepto de la dogm ática juríd ica, cfr F J Thul. “ P ie Denkform der Rechtsdogm atik" en ARSP 46 (196(1). pág1. 241 ss.; Th Viehweg.Z'.vei R echt'dogm atiken" en L. Klug (comp.). ¡‘hilosopine und Recht, Fschr. fu r (A Emge. W iesbaden 1960. pags 106 ss ; L. Raiser. "W ozu Rechtsdogm atik '1'' en URiZ 1968. pag. 98; Fr. W ieacker. Zur praktischen Leistung der Rechtsdogm atik'' en R Bubner K. Cram er R W iehl (comps.). Hermeneulik und Dialektik. Fschr fur H G. Gadamer. tomo 2. Tubinga 1970, págs. 311 ss.. J. Esser. "M óglichkeiten und Grenzen des dogm atischen Penkens im modernen Z ivilrecht" en A cP 172 (1972). págs 97 ss.; del m ismo autor. • Dogmatik zwischen Theorie und Praxis " en F. Baur el a!, ( e m p s ). F unkttons^andel der Privatreclifunstitutioncn. Fschr fur [.. Rat.scr. Tubinga lv~4. p a g ' 517 ss.; K. Adnmeit. "Z ivilrechtsthci'ne und Z ivilrechtsJogm a- ük en lahrh 'u r Retht\st>:iuli,¡;te und Reí ht\lln , >»ii 2 p ág '. 503 " . 11A llxrt. "Erfccnr.tnis und Recht" en tahrh fur Reí Ii ksuzi /iI und R echtstheorie 2 ( ¡ V 2 i . págs si) ss.; S. Simitis. 'Die Bedeutung von System und Dogmatik " en A c l1 !~2 (1 9 '2 ). p a g ' 131 ss.. W. k n n '.ie t/. "Was leiste! Recbl'dogm atik ii. der richter- lii-hcii Entscheidungspraxis'.’" en OZoR 23 (1 V 2 ). pags 4* " . L'. M ever-Cordina. Kam i der Inris! heu te noch D ogm aiiker se in !. Tubinga 19’ 3. D de L azzer. "Rechtsd' igmatik ais Kompromissi'ormular" en R.'Dubiscfiar ét ’al. Tcoraps. i. Dogma tik und Methode. Fschr. fu r J. Esser. Kronberg 1975. pags >5 ss . G. Struek. "D oa- m atische Diskussionen uber Dogmatik " en J Z 1975. págs. S4 ss.. E. \ Savignv L Neumann J Rahlf. Jurtsasche Dogmatik und W issenschaftstheorie. .Vfunich 1976; R. Dreier. Recht - M oral - fdeotogie. págs. 51 ss.. 85 ss.. IiW ssCfr G Radbruch, Rechtsphilosophie. 8a edición. Stuugart 1973. pags 205 ss.Con respecto a la tesis de la tridimensionalidad. cfr R. Dreier. Recht - M oral- Ideologte. págs. 10 ss., 51 ss . 88 s.: R. Alexv. Theorie der juristischen Argumen- tanon. págs. 308 ss. Aquí la tesis de la tridim ensionalidad e ' referida a la dogmática jurídica Para su utilización en el marco de la distinción entri; teoría del derecho, sociología del derecho y filosofía del derecho, cfr H. Roüleuthner. Rechtstheorie und Rechtssi>:iol<‘ni(’. Friburgo Munich 19S1. p a g ' 13 " . quien, por ¡o demás, dentro del marco de la dogmática jurídica establece la misma distinción propuesta aquí (loe. cit. pags. 16 s i. Cfr.. además. M. Rehbinder. Rechtssoziologie. BerlínDicho brevemente, en la dimensión analítica de lo que se trata es de la consideración sistemático-conceptual del derecho válido. El es­pectro de tareas se extiende aquí desde el análisis de los conceptos tundamentales (por ejemplo, el concepto de norma, de derecho sub­jetivo, de libertad y de igualdad), pasando por la construcción jurídica (por ejemplo, la de la relación entre el supuesto de hecho y las res- tricciones de los derechos fundamentales y la del electo en terceros), hasta la investigación de la estructura del sistema jurídico (por ejem­plo. la llamada irradiación 3F los derechos fundamentales) y de la fundamentación sobre la base de derechos fundamentales (por ejem­plo. de la ponderación).De una dimensión empírica de la dogmática jurídica se puede hablar en un doble significado!- p r im e r o , con relación al conocimiento de! derecho positivamente válido y. segundo, con relación a lajjtilT- zación de premisas empíricas en la argumentación jurídica", por ejemplo, en el marco de argumentos consecuenciales \ Aquí'habrá de interesar sólo lo primeroQuien considere que el objeto de la dimensión empírica e s cl conocimiento del derecho positivamente válido tendrá que presuponer un amplio y polifacético concepto del derecho y de la validez. En la dimensión empírica no se trata tan sólo de la descripción del derecho legislado sino también de la descripción v pronóstico de la praxis judicial, es decir, no sólo del derecho legislado sino también del de­recho judicial. Además, la eficacia del derecho, en la medida en que es condición de lajvalidez positiva del derecho legislado y judicial es objeto de la dimensión empírica. Por lo tanto, el objeto de laNueva York 1977, págs. 5 ss., quien aplica la tndim ensionalidad a la distinción enue filosofía jurídica, dogm ática jurídica y sociología jurídica.Cfr. al respecto K J. Philippi. Tatsachenfestsiellungen Hundi \vertassunv\- genchts. Culonia 'B erlín Bonn Munich 1471: G. W inters. Tatsachenurteile im Pro- /ess richterlicher Rechtssetzung en R echtstheorw 2 (1971). págs. 171 ss.: C Starck. ' Iimpiric in der R echtsdogm atik" en JZ 1972. págs 609 ss.; H. R othleuthncr. Rechtswissenschaft ais Sozialwtssenschaft, Francfort del Meno 1973, págs. 2115 ss" Cfr. H. J. Koch/H. Russmann, Juristische Begründungslehre, Munich 1982. págs. 227 ss.; Th. W. Wálde, JurísUsche Folgenorientierung, Kronstein 1979.I# De lo que se trata es, pues, de una "teoría del derecho puramente empírica" en el sentido de Kant; cfr. Metaphysik der Sitien en K ant's gesamm elte Schriften editadas por la Academia Real Prusiana de Ciencias, tomo VI, Berlín 1907/14. pág. 230." Cfr., a guisa de ejemplo, H. Kelsen, Reine Rechtslehre, 2a edición Viena 1960. págs. 212 ss.dimensión empírica no se limita a los conceptos de derecho y de validez del positivismo jurídico. Las razones para que ello sea así pueden apreciarse fácilmente, sobre todo en el ámbito de los derechos fundamentales. Debido a la vaguedad de su normación. poco es lo que se gana tan sólo con el conocimiento deFderecho legislado. Aun quien sostenga una concepción iuspositivista del concepto v de la validez del derecho, cuando, como jurista, escribe un comentario sobre los derechos fundamentales o cuando, como abogado, asesora a un cliente en cuestiones de derechos fundamentales o, como juez constitucional, fundamenta una decisión, no puede renunciar al conocimiento y a la consideración de la jurisprudencia deí Tribunal Constitucional Fede- ral. Aquí puede dejarse de ladola cuestión de saber cómo ha de ser construido esto en cada caso,desde el punto de vista de las teorías de la validez y de las fuentes del derecho Basta constatar que existe un concepto amplio del conocimiento del derecho positivamente vá­lido que no puede ser ignorado por nadie que desee satisfacer las exigencias de las profesiones jurídicas.La caracterización de la segunda dimensión como “empírica” no dice que el conocimiento del derecho positivamente válido se agote en el conocimiento de los hechos observables o que pueda ser reducido a ellos. Es un lugar común afirmar que de la sola constatación de que un número de personas reunidas en una sala primero hablan y luego levantan la mano no puede inferirse la existencia de un derecho vá­lido, cualquiera que sea el sentido que se dé a esta expresión Quien, sobre la base de estos hechos M, quiera formular enunciados sobre el derecho válido tiene que interpretarlos a la luz de suposiciones que son las que hacen que estos hechos sean fuentes de derecho 15. Los detalles de este proceso de interpretación son objeto de polémica Lo único que aquí interesa es que su punto de partida son siempre12 Cfr. al respecto infra Capítulo 1U. 111. 3.2.2.” Cfr. por ejemplo, H. Kelsen, Reine Rechtslehre, págs. 2 ss.14 Se trata de “brote faets” en el sentido de Searle, que deben ser distingui­dos de los “institutional faets”, de los cuales la sanción de la ley es un ejemplo; cfr. J. R. Searle, Speech Acts, Cambridge 1969, p ígs. 50 ss.15 Cfr. N. MacCormick, “Law as Institational Fact” en The Law Qüarterly Review 90 (1974), pígs. 102 as.; O. Weinberger, “Das Recht «ls institutionelle Tatsache” en Rechtstheorie 11 (1980), págs. 427 ss.16 Para un m odelo del proceso de interpretación, cfr. A. Aam io/R. Alexy/A . Peczenik, “Grundlagen der juristischeD Argumentation” en W. Krawietz/R- Alexy (comps.), Metatheorie juristischer Argumentation, Berlín 1983, págs. 13 ss.hechos en un sentido empírico estricto. Esto justifica hablar de una “dimensión empírica”.En la tercera dimensión, en la normativa, se va más allá de la simple comunicación de aquello que en la dimensión empírica es constatable con o derecho positivo válido; se trata de la orientación y crítica de la praxis jurídica, sobre todo de la praxis de la jurispruden- cia judicial. Para ella es constitutiva la cuestión de saber cuál es, en el caso concreto y sobre la base del derecho positivo válido, la deci­sión correcta. En todos los casos discutidos, la respuesta a esta cues­tión incluye las valoraciones de quien la formula . En gran medida, 'la dogmática jurídica es el intento de dar una respuesta racjojialmenie fundamentada a cuestiones valorativas que han quedado pendientes de solución en el material autontativamente ya dado, bsto confronta a la 'dogmática jurídica con el problema de la fundamentabilidad racional de los juicios de valor 18. Más adelante se mostrará que, en principio, ello es posible |9.El problema de la valoración se plantea, sobre todo, en la interpre­tación del material dotado de autoridad constatable de manera empí­rica y cuando se trata de cerrar sus lagunas.^n esta medida, se puede hablar de un “problema de complementación". Al problema de com- plementación, en la medida en que para la identificación deTmateríal dotado de autoridad se requieren valoraciones, se añade el problema de la fundamentación. En el ámbito del derecho constitucional, el problema de la fundamentación puede ser importante, por ejemplo, dentro del marco de las llamadas normas constitucionales anticonsti­tucionales ;iJ o en la cuestión v inculada con la fuerza vinculante de los precedentes del Tribunal Constitucional Federal. En última instancia. el problema de la fundamentación está también vinculado con la cues­tión de saber por qué se debe obedecer la Constitución :i, aun cuando17 Cfr. R Alexy. Theorie der juristischen Argumentation, págs. 17 ss.1K lbídem . págs. 31 ss., 53 ss.. 261 ss.Cfr. infra Capítulo 10. III. 3.1.El problem a de la fundamentación se percibe claramente cuando el Tribunal Constitucional Federal afirma que es concebible que el poder judicial que “funda­menta su autoridad no sólo externam ente en la Constitución sino — de acuerdo conla esencia de su actividad— en cierta m edida en la idea misma del derecho”, examina “ las norm as constitucionales con la pauta del derecho supralegat incorporado v presupuesto en la Constitución” (BVerfGE 3, 225 (235)). Crítico y con num erosos ejem plos. Fr. Múller. Die Einheit der Verfassung. Berlín 1979, págs. 50 ss.. 128 ss:i Cfr. al respecto la teoría de las “underpinning reasons” de M acCormick, en su Legal Reasoning and Legal Theory. Oxford 1978, págs. 62 ss., f38 ss., 240 ss., 275 ss.bajo este aspecto no juegue casi ningún papel en la dogmática de los derechos fundamentales22.En la historia de la ciencia del derecho — y, más aún. en la de las teorías sobre la ciencia del derecho— , las ¡res dimensiones suelen tener diferente importancia. Un ejemplo bien ciaro ai respecto es el paso de la jurisprudencia de conceptos, a través de la jurisprudencia de intere­ses, a la jurisprudencia axiológica23. Lo que en cada caso es concebido como jurídico en sentido estricto y propiamente dicho depende de cómo se determine la relación de las tres dimensiones. Para lograr una precisión de esta relación, se requiere un criterio superior. Tal es el caso del carácter de la ciencia del derecho en tanto disciplina práctica. La ciencia del derecho, tal como es cultivada en la actualidad, es. ante todo, una disciplina práctica porque su pregunta central reza~7 qu¿ es lo debido en los casos reales o imaginados? Esta pregunta es planteada desde una perspectiva que coincide con la del juez :4. Esto no significa que la ciencia del derecho no pueda adoptar, además, otras perspectivas ni que en ella se trate siempre directamente de la solución de casos concretos pero, significa que la perspectiva del juez es la que caracte­riza primariamente la ciencia del derecho y que los enunciados y teo- rías expuestas en ella desde esta perspectiva, por más abstractos que puedan ser, están siempre referidos a la solución de casos, es decir, a la fundamentación de juicios jurídicos concretos de debeFser:\Frente a laslres dimensiones, el 'árácter d e líf ciencia del derecho como disciplina práctica resulta ser un principio unificante. Si la cien­cia del derecho ha de cumplir racionalmente su tarea práctica, tiene entonces que vincular recíprocamente las tres dimensiones. Tiene que ser una disciplina integrativa pluridimensional: la vinculación de las tres dimensiones es condición necesaria de la racionalidad de la cien­cia del derecho como disciplina práctica.“ En este contexto es instructiva la distinción de A. Peczenik entre justificación profunda y justificación suficiente en el contexto jurídico, cfr. A. Peczenik. Grund­lagen der juristischen Argumentation, Viena/Nueva York 1983, pág 1 s.” Cfr Fr. Wieacker, Privatrechtsgeschichte der Neuzeit, 2a edición Gotinga 1967, págs. 433 ss., 574 ss.24 Con respecto a la ciencia del detecho como una disciplina práctica en este sentido, cfr. Ph. Heck, Dos Probiem der Rechtsgewinnung, 2a edición Tubinga 1932, pág. 3; H. Coing, D ie juristischen Auslegungsmethoden und die Lehren der allgemei- nen Hermeneutik, Colonia/Opladen 1959, pág. 23; M. Kriele, Theorie der Rechts­gewinnung, págs. 39 ss.25 Cfr. K. Engisch, Logische Studien zur Gesetzesanwendmng, 3a edición Heidel- berg 1963, pág. 5.Las razones por las cuales ello es así son fáciles de comprender. Para poder dar una respuesta a qué es lo jurídicamente debido, hay que conocer el derecho positivamente válido, fcl conocimiento del derecho positivamente válido es tarea de la dimensión empírica, hl material dotado de autoridad obtenible en la dimensión empírica no basta, en todos los casos más o menos problemáticos, para fundamen­tar vinculantemente el juicio jurídico concreto de deber ser. Ello hace necesario recurrir a valoraciones,adicionales y, así, a la dimensión normativa. Presupuesto de la racionalidad de toda ciencia es la clari­dad conceptual^ la no contradicción y la coherencia lr‘. Los numerosos problemas sistemático-conceptuales de los derechos fundamentales muestran cuán importante es el papel de la dimensión analítica dentro del marco de una ciencia práctica de los derechos fundamentales que desee asumir su tarea de una manera racional.La vinculación de las tres dimensiones, tomando en cuenta la orientación hacia la tarea práctica de la ciencia del derecho, constituye lo dogmático y, con ello, lo jurídico en sentido estricto. Si, sobre esta base, se define el concepto de la teoría jurídica, entonces una teoría jurídica de los derechos fundamentales de la Ley Fundamental es una teoría inserta en el contexto de las tres dimensiones y orientada a la tarea práctica de la ciencia del derecho.3. La teoría jurídica general de los derechos fundamentalesde la Ley FundamentalUna teoría general de los derechos fundamentales de la Ley Fun­damental es una teoría en la que se consideran los problemas que se plantean en todos los derechos fundamentales o en todos los derechos fundamentales de un determinado tipo, por ejemplo, en todos los derechos de libertad, de igualdad o de prestaciones. Su contrapartida es una teoría particular, que trata los problemas especiales de los derechos fundamentales singulares. Esta distinción apunta al alcance:íl Con respecto al concep to de coherencia , cfr. N. Rescher, The C oherence Theory o f Truth. Oxford 1973; del m ismo autor, Cognitive Systematization, Oxford 1979; con respecto al papel de la coherencia en la ciencia del derecho, cfr. A. Peczenik. G rundlagen der juristischen A rgum entation . págs. 176 ss.; A. Aarnio. Philosophical Perspectives in Jurtsprudence. Helsinki 1983, pág. 191; N. M acCor­mick, "Coherence in Legal Justification” en W. Krawietz'H. Schelsky/G. W inkler A. Schramm (comps.). Theorie der Sorm en. Festgabe fü r O. Wetnberger. Berlín 1984. págs. 37 ss.de la teoría. El alcance de una teoría es un asunto de grado. Así, una teoría centrada en los problemas comunes a todos los derechos de libertad es. por cierto, una teoría general pero es menos general que una teoría en la que de lo que se trata es de cuestiones que afectan a todos los derechos fundamentales. Es difícil distinguir entre teoría general y particular en el caso de derechos fundamentales que tienen el carácter de derechos fundamentales generales, es decir, en el caso del derecho general de libertad y del derecho general de igualdad. En estos casos, ya el objeto mismo posee generalidad. Pero también aquí se puede distinguir entre una teoría general de estos derechos en tanto derechos fundamentales de un determinado tipo y una teoría particular que se ocupa de una interpretación de estos derechos referida a pro­blemas singulares.II. LA TEORIA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALESY LAS TEORIAS DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALESLa concepción de una teoría jurídica general de los derechos fun- damentales expresa un ideal teorético. Apunta a una teona integrativa que abarque, de la manera más amplia posible, los enunciados gene­rales verdaderos o correctos que puedan ser formulados en las tres dimensiones y los vincule óptimamente. A una teoría tal se la puede llamar una “teoría ideal de los derechos fundamentales”. Toda teoría fácticamente existente — y, en este sentido, real— de los derechos fundamentales puede ser considerada sólo como una aproximación a este ideal.La idea de una teoría integrativa está expuesta a dos malen­tendidos. El primero consiste en creer que el postulado de la vincu­lación conduciría a una amplia y confusa mezcla de tanto-esto-como- aquello. Justamente lo contrario es lo que se persigue. De lo que se trata es de un sistema ordenado lo más claramente posible de enun­ciados universales verdaderos o correctos sobre los derechos funda­mentales. El segundo consiste en sostener que el programa integrativo exige demasiado de la teorización sobre los derechos fundamentales y presenta injustamente a toda teoría existente sobre los derechos fundamentales como insuficiente o carente de valor — a pesar de que sea verdadera o correcta— aduciendo que no es amplia. Sin embargo, tampoco éste es el caso. La concepción de una teoría integrativa es una idea regulativa a la que la teorización sobre los derechos funda­mentales puede aproximarse por las vías más diferentes. Toda teoríade los derechos fundamentales que contribuya a su realización es, en virtud de esta contribución, valiosa. Considerar que carece de valor porque no realiza plenamente el ideal significaría desconocer el carác­ter del programa integrativo como idea regulativa. Para realizar en la mayor medida posible la teoría de los derechos fundamentales (en el sentido de la teoría ideal), hay que reunir muchas teorías verdaderas o conectas de tos derechos fundamentales. Naturalmente, éstas han de ser evaluadas según su contribución a la teoría ideal.A la luz de estas observaciones, es instructivo echar una mirada a las teorías que en la literatura actual son llamadas “teorías de los derechos fundamentales”. El resumen más influyente es el de Bócken- fórde. Distingue cinco teorías: “la teoría liberal o del Estado de dere- cho burgués, la teoría institucional de ios derechos fundamentares, la teoría axiológica de los derechos fundamentales, la teoría democrá- tico-funcional y la del Estado social de los derechos fundamenta- les” Más adelante se analizará el status de estas teorías2H. Aquí ha de interesar tan sólo su “función como idea normativa rectora para la interpretación”, subrayada por Bóckenfórde 29. Desde este punto de vista, en las teorías presentadas se trata de concepciones básicas del tipo más general acerca del fin v la estructura de los derechos funda- mentales.Sobre las teorías de los derechos fundamentales que tienen la forma de concepciones fundamentales del tipo más general pesan dos problemas. El primero resulta de su carácter abstracto Por defini­ción. no son teorías elaboradas en las tres dimensiones. Por lo pronto. no ofrecen más que hipótesis que pueden guiar la elaboración de una teoría amplia. En caso de que así resulten confirmadas, pueden adop- tar el carácter de la suma más general de las teorías elaboradas. Por lo tanto, las teorías de los derechos fundamentales bajo Ja forma de concepciones generales del tipo más general no pueden sustituir una- E. W. B óckenfórde. “G rundrechtstheorie und G rundrech tsin terpretation” en X JW 1974, pág. 1530; de manera similar. K. Kroger. Grundrechtstheorie ais Verfas- sungsproblem . Badén Badén 1978. cfr.. además. M. Kloepfer. Datenschutz ais Grund- recht. K ronstein 1980. pág. 20: E. Schm idt-Jortzig . Die E inrichtungsgarantien der Verfassung, G otínga 1979, págs. 63 ss.Cfr. infra Capítulo 10. III. 3.2.3.^ E. W. Bóckenfórde. “ Die Methoden der V erfassungsinterpretation” en N JW1976. pág. 2096: de manera sim ilar K. Kroger, loe. cit., pág. 11: "horizonte decisivo para la interpretación del derecho fundamenta!".* Cfr. al respecto J. Schwabe. Problem e der Grundrechtsdogmatik, Darmstadt1977. pág. 5.teoría elaborada de los derechos fundamentales; tan sólo pueden cons­tituir su punto de partida y, posiblemente, su punto de llegada.El segundo problema es más grave. Tomadas en sí mismas, cada una de las teorías presentadas expresa una tesis básica. Cuando una teoría pretende remitir los derechos fundamentales a una tesis básica se la puede llamar “teoría unipuntual". Un candidato para una teoría unipuntual de los derechos fundamentales, no contenida en la lista de Bóckenfórde, es la tesis según la cual los derechos fundamentales son garantías procesales 31. Todo habla a favor de la suposición de que los derechos fundamentales no pueden ser concebidos adecuadamente so­mbre la base de una teonFlIñ^ipuñtuair^üalqüiera que ella sea. La confirmación,de esta suposición será expuesta más adelante en esta investigación. Valga aquí como razón sólo la consideración general según la cual sería muy sorprendente —dada la variedad y compleji­dad de aquello que regulan los derechos fundamentales y la experien­cia según la cual en cuestiones prácticas de alguna importancia siem­pre hay que tomar en cuenta un haz de puntos de vista opuestos entre vsí— que justamente los derechos fundamentales pudieran ser remiti- uos a un único principio. Una excepción vale tan sólo para las teorías unipuntuales con un grado máximo de abstracción, tales como las que sostienen que el fin último de los derechos fundamentales es asegurar la dignidacThumana u. Desde luego, ésta no es una excepción autén­tica pues~estasTéorías de un grado máximo de abstracción no son. en verdad, teorías unipuntuales ya que dentro de sus marcos caben las más diversas teorías de los derechos fundamentales del tipo aquí pre­sentado.Lo opuesto a la teoría unipuntual es una teoría combinada. Una teoría combinada es ]a que subyace a la jurisprudencia del Tribunal Constitucional Federal, que recurre a íodas las concepciones básicas aquí mencionadas 31. Es sostenida, además, por los numerosos autores11 Cfr con num erosas referencias. H. Goerlich, Grundrechte a h Verfahrensga- rantien. Baden-Baden 1981.í; Cfr., además, fórmulas com o las de W. Schmidt, “Grundrechtstheorien im Wandel der Verfassungsgeschichte" en Jura 1983, pág. 180, según el cual la protec­ción “de la libertad de decisión del individuo entre dominación estatal y poder social” debe ser el punto central de una moderna teoría de los derechos fundamen­tales.” C f r , por ejemplo, BVerfGE 50, 290 (337): teoría liberal; BVerfGE 12, 205 (259 ss.): teoría institucional; BVerfOE 7, 198 (205): teoría axiológica; BVerfOE 42, 163 (170): teoría democrática; BVerfOE 33, 303 (330 ss.): teoría del Estado social; BVerfGE 53, 30 (64 s.): teoría del procedimiento.que hablan de varías funciones M, aspectosM, o fines 36 de los dere­chos fundamentales. En contra de una teoría combinada surge de inmediato la objeción de que ella no ofrece teoría alguna que pueda guiar las decisiones y fundamentaciones jurídicas, sino sólo una colec­ción de topoi sumamente abstractos que pueden ser utilizados según se desee. Justamente en este sentido, Bóckenfórde objeta al Tribunal Constitucional Federal el apoyarse “alternadamente en diferentes teo- rías de los derechos fundamentales como punto de partida de su ar­gumentación y ello sin que sea reconocible ningún sistema en esta alternancia” 37. Esta objeción es correcta en el sentido de quej>oco es lo que se puede hacer con una teoría que consiste, en lo esencial, en una lista de suposiciones básicas muy generales acerca de los fines y estructuras de los derechos fundamentales. Ello es así no sólo debido al grado de abstracción de las teorías reunidas sino, sobre todo, debido a que ellas pueden entrar en colisión recíproca de múltiple forma en los casos concretos 38.Si existiera sólo la alternativa: teoría unipuntual o combinación indeterminada de suposiciones básicas abstractas y que fácilmente pueden entrar en colisión, la teoría de los derechos fundamentales se encontraría realmente frente a un dilema. Sin embargo, esta alterna­tiva no agota en modo alguno las posibilidades de una teorización sobre los derechos fundamentales. La insuficiencia de ambas versio- nes muestra únicamente que la teoría de los derechos fundamentales no debe mantenerse en la superficie de suposiciones fundamentales sumamente g e n e r a l e s , sea bajo la torma de una teoría unipuntual. sea bajo la forma de una teoría combinada. Ciertamente. ía teoría combi- nada expresa adecuadamente que hay que tomar en cuenta una plura­lidad de puntos de vista: pero, a fin de poder tenerlos bajo control, se requiere un modelo que proporcione algo más que una cnumeracio~ñ7~ en última instancia, no vinculante. La tarea de una teoría integTátlva consiste en elaborar un modelo de este tipo.Cfr. E. Stein, Staatsrecht, 8a edición Tubinga 1982, pags. 25U ss.; E. Dennin- ger. Staatsrecht. tomo 2, Reinbek 1979. pág. 138. A. Bleckmann. A lígem em e Grund- rechtslehre. Colonia/Berlín, Bonn/Munich 1979. págs. 155 ss.15 Cfr. P. H aberle. “Grundrechte im Leistungsstaat" en W D S tR L 30 (1972). pag. 75.Cfr. M. Kriele. Et/tfuhrung in die Staaistehre. Reinbek 1975. pags. 336 ssE. VV. B óckenfórde. "G rundrechtstheorie und G ru n d rech ts in te rp re ta tio n ". págs. 1536 ss.Cfr. E. Denninger. Staatsrecht. tomo 2. pág. 182.III. LA TEORIA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES COMO TEORIA ESTRUCTURALLa vía hacia una adecuada teoría integrativa conduce a través de una teoría estructural de los derechos fundamentales. Una teoría es- tructural —en tanto parte de una teoría integrativa— es una teoría primariamente analítica. Es una teoría phtnáríá~y~ño puramente ana­lítica porque investiga estructuras tales como la de los conceptos de los derechos fundamentales, de la influencia de los derechos funda­mentales en el sistema jurídico y de la fundamentación de los dere­chos fundamentales, tomando en cuenta las tareas prácticas de una teoría integrativa. Su material más importante es la jurisprudencia del Tribunal Constitucional Federal. En esta medida, tiene carácter empí- rico-analítico. Es guiada por la pregunta acerca de la decisión correcta desde el punto de vista de los derechos fundamentales y de la funda- mentación racional de los derechos fundamentales. En esta medida, tiene un carácter normativo-analítico.Una teoría estructural tiene que constituir no sólo la primera pieza de una teoría integrativa de los derechos fundamentales, sino también la base y el marco para todo lo demás. Para ello hay una serie de razones. La claridad analítico-conceptual es una condición elemental de la racionalidad de toda ciencia. En las disciplinas prácticas que sólo muy indirectamente son controladas por experiencias empíricas, este postulado tiene una importancia aún mayor. Esto vale justamente para el ámbito de los derechos fundamentales que en mucha menor medida que, por ejemplo, el del derecho civil, está signado por tradiciones analíticas y, en mucha mayor medida, está expuesto a influencias ideológicas.La dogmática de los derechos fundamentales, en tanto disciplina práctica, apunta, en última instancia, a la fundamentación racional de juicios de deber ser de derechos fundamentales concretos. La racio-' nalidad de la fundamentación exige que la vía desde las definiciones de los derechos fundamentales a los juicios de deber ser de derechos fundamentales concretos sea accesible, en la mayor medida posible, a controles intersubjetivos. Pero, esto presupone claridad acerca de la estructura de las normas' dellerechos fundamentales, como así tam­bién acerca de todos los conceptos y formas de argumentación rele­vantes para la fundamentación iusfundamental. En modo alguno pue- de decirse que ya exista la suficiente claridad. Si se echa una mirada a la caracterización teórico-estructural de los derechos fundamentalesy de las normas de los derechos fundamentales que uno encuentra en la jurisprudencia y en la literatura, lo que se obtiene es una imagen casi desconcertante. Ya una constatación a primera vista tan simple como la que sostiene que los derechos fundamentales son, por una parte, “derechos individuales” y, por otra, “principios objetivos” 39, si se la considera más de cerca, plantea problemas. ¿Qué se quiere decir con “objetivo” y con “principio”? La apariencia de no problematici- dad ni siquiera surge cuando las disposiciones sobre derechos funda­mentales son clasificadas no sólo como “derechos de defensa” sino también como “derecho de participación” o “autorizaciones de parti­cipación” 40. Y, ¿qué se quiere decir cuando, a veces, se habla del “poder del derecho” ? 41 Dificultades especiales están vinculadas con las descripciones del aspecto objetivo,agrupadas alrededor del con­cepto de valor. Ejemplos al respecto son: “norma básica valorativa- mente decisiva” 42, “decisión valorativa” 4\ “decisión valorativa ju ríd ico-ob je tiva” 44, “ contenido va lo ra tivo” 45, “ valores cons­titucionales” 4h y “valor conformador de la comunidad” 47. Innúmera es la cantidad de términos que no pertenecen a la familia valor, tales como “principios de orden social” 48, “directrices” 49, “impulsos” 5Ü, “principios estructurales” S1, “principios fundamentales” 52, “norma rectora” 5\ “norma-pauta” 54, “pautas” ” . “postulados” 56, “tareas” 57 y “deber de protección” 5S. La variedad terminológica de la jurispruden-w BVerfGE 50, 290 (337).41) BVerfGE 35, 79 (112. 128. 115).41 BVerfGE 24, 367 (396).42 BVerfGE 6, 55 (71); 35, 79 (112); 39. 1 (47).41 BVerfGE 27, 195 (201).44 B VerfGE 49, 89 (142).45 BVerfGE 7, 198 (208); 2 7 ,4 0 4 <109),-46 BVerfGE 35, 202 (225).47 BVerfGE 12, 45 (54).48 B VerfGE 7, 198 (215).49 BVerfGE 39, 1 (41).<0 lbídem .51 BVerfGE 31. 58 (69).52 BVerfGE 31, 58 (70).53 lbídem .54 B VerfGE 21, 73 (85).55 BVerfGE 42, 143 (148).56 BVerfGE 35. 79 (114).57 BVerfGE 35. 321 (331).58 BVerfGE 39, 1 (42).cia es superada todavía por la literatura. Así, para sólo mencionar un ejemplo —cuya extensión es por cierto notable pero, por lo demás, en modo alguno atípica-— Scheuner en un artículo59 utiliza con respecto a los derechos fundamentales, entre otras, las siguientes 2 1 expresio­nes con connotaciones teórico-estructurales: “garantías de libertad", “principios de conformación social’*, “elementos de ordenación so­cial” *°, “principios constitucionales”, “barrera” (de la libertad de conformación del legislador), “objetivo”, “misión”, “directriz obliga­toria” 61, “principios y determinaciones en su contenido institucional- funcional”, “máximas" “determinaciones objetivas", ‘marco”, “li­bertades de los derechos fundamentales", “objetivos de los derechos fundamentales” 63, “participación” M, “derechos sociales ', “determina­ción de los fines del Estado", “concepciones de fines", “vinculación a fines”, “mandatos legislativos” y “directrices” 65.Sobre el transfondo de estas enumeraciones adquiere especial im­portancia la frase de Hohfeld: “in any closely reasoned problem, whether legal or non legal, chameleon-hued words are a peril both to clear thought and to lucid expression "* . Si no existe claridad acerca de la estructura de los derechos fundamentales y" de las normisToBre derechos fundamentales^ no es posible lograr claridad en la túndamen- tación iusfundamental. Lo mismo valFp'ára todos los cólfceptos de la dogmática de los derechos fundamentales. Tesis dogmáticas como las que afirman que “la libertad no es una libertad del derecho sino libertad en y para el derecho" 6\ que “según la lógica pura (no habría) ninguna barrera de las disposiciones de derechos fundamentales sino sólo conceptos de los mismos” *8 y que los derechos a prestaciones<9 U. Scheuner, “Die Funktion der Grundrechte im Sozialstaat. Die Grundrechte ais Richtlinie und Rahmen der S taatstatigkeit” en D Ó V 1971, págs. 505 ss.¥l Ibídem, pág. 506.61 Ibídem, pág. 507.62 Ibídem, pág. 508.63 Ibídem, pág. 510.64 Ibídem, pág. 512.65 Ibídem, pág. 513.66 W. N. Hohfeld, “Some Fundamental Legal Conceptions as Applied in Judicial Reasoaing” en del m ism o autor, Fundamental Legal Conceptions as Applied in Judicial Reasoning and Other Essays, New Haven 1923, pág. 35.67 P. Haberle, D ie Wesensgehaltgarantie des Art. 19 Abs. 2 Grundgesetz, 3a edición Heidelberg 1983, pág. 226.“ H. v. Mangoldt/Fr. Klein, Das Bonner Grundgesetz, tomo 1, 2a edición Berlín/ Francfort 1957, Vorbcm. B XV Ib (pág. 122).positivas se encontrarían “por su estructura lógica y jurídica [...] en ana oposición” 69 o hasta en “contradicción” con los derechos de üfamad, no son accesibles a un análisis racional si se carece de cla­ridad con respecto a los conceptos de libertad, restricción y derecho a prestaciones positivas.Posiblemente existe un amplio consenso básico acerca de la nece­sidad de clarificaciones sistemático-conceptuales y, por lo tanto, de la actividad en la dimensión analítica. No faltan las voces que abogan en este sentido. Así, por ejemplo, Lerche subraya el “valor que tiene todo perfil formal, lineal, es decir, el valor de Fa cÍandaT(SFslTtücTonarv 71; Kloepfer advierte frente a una “peligrosa subestimación 3e"To for­mal 72”; la crítica de Forsthoff a una “desformalización de la Consti­tución”. en su vinculación con referencias a la “escuela matemática en la economía política” y a “la corriente logicista en la filosofía moder­na” 7\ tiene, en todo caso, que ser también interpretada en el sentido del postulado de clarificación sistemático-conceptual. En cambio, puede esperarse una reacción polémica cuando se trata de la impor- tancia que ha de concederse, en el trabajo jurídico, a la dimensión analítica frente a la empírica o a la normativa, hstapolémica^óñdüce a las, desde hace tiempo, discutidas cuestiones básicas del método jurídico.La actividad en la dimensión analítica coincide en gran medida con aquello que en la jurisprudencia de los conceptos 4 fuera desig­nado como "manejo lógico del derecho". Una formulación clásica de este programa es la de Laband: “Sé muy bien que el dominio exclu­sivo del manejo lógico del derecho sería una unilateralidad sumamente desventajosa y traería consigo, en un cierto sentido, el empobreci­miento de nuestra ciencia. No desconozco ni la importancia de lasv‘ C. Schmitt. Verfassungslehre. 5a edición Berlín 1970. pág. 169.'' W. Schátzel. "Der Internationale Schutz der M enschenrechte” en Fschr. fü r Fr. Cíese. Francfort del Meno 1953. pág. 218.P Lerche. recensión de P. Haberle. D ie lYesensgehaltgarantie des Art. 19 Abs.2 Grundgesetz en D O Y 1965. pág. 213.* M. Kloepfer. G rundrechte ais Entstehenssicherung und Bestondsschutz. M u­nich 197Ü. pág. 2671 E. Forsthoff. “Die Um bildung des V erfassungsgesetzes” en Fschr. fü r C. Schmitt. Berlín 1959. pág. 52.4 Cfr. las referencias en W. Krawietz. artículo "Begriffsjurisprudenz” en Histo- nsches Wórterbuch der Philosophie. tomo 1. Basilea 1971. columna 809 ss.. como así también del mismo autor (comp.), Theorie und Technik der Begriffsjurisprudenz. Darmstadt 1976.investigaciones de la historia del derecho [...] ni el valor que para el conocimiento del derecho tienen la historia, la teoría de la economía política, la política y la filosofía. La dogmática no es el único costado 'de la ciencia del derecho pero sí uno de ellos. Pero la tarea científica de la dogmática de un determinado derecho positivo consiste en la TOñstruccioñlíe Tas iñstítuciones jurídicas, en la remisión de los enun­ciados jurídicosparticulares a conceptos más generales y, además, en 4 a derivación de las consecuencias que resultan de~estos conceptos. Esta es, prescindiendo de la investigación de los enunciados válidos del derecho positivo, es decir, del conocimiento y del dominio com­pleto de la m a ter ia q u e h ay que trabajar, nnn acUvidail iiif.iitMt'piTra- mente lógica. Para la solución de esta tarea no hay otro medio que el de la lógica; para este fin no puede ser sustituida por nada: todas las consideraciones históricas, políticas y filosóficas —por más valiosas que ellas puedan ser en sí mismas— carecen de importancia para la dogmática de una materia jurídica concreta y, a menudo, sólo sirven para encubrir la falta de trabajo constructivo” 75. Lo que Laband d e s ­cribe aquí como “manejológico del derecho” ha sido objeto de v e h e ­mente crítica en la polémica metodológica llevada a cabo, a comien­zos del siglo, principalmente por la civilística 76. En la teoría del derecho político, esta discusión tuvo lugar con algún retraso, sobre todo, en los años veinte 11.Autores tan diferentes como Smend, Kaufmann, Heller y Schmitt coincjdían en el rechazo de la tradicióir positivista^analítica signada,por Gerber, Laband, Jellinek y Kelsen. Smend califica a la “línea Jellinek-Kelsen” como “un callejón sin salida, sin fin ni objetivo" ” yP. Laband, Das Slaatsrecht des Deutschen Reiches, 2a edición, tomo 1. Fri- burgo 1888, pág. X s. Cfr., además, R. v. Jhering, “Unsere Aufgabe" en Jahrbücher fur die Dogmatik 1 (1857), págs. 7 ss.; C. F. Gerber, System des Deutschen P n- vatrechts, 2a edición Jena 1850, págs. V ss., como así también para una exposición más amplia, W. W ilhelm , Zur juristischen M ethodenlehre im 19. Jahrhundert, Francfort del Meno 1958.76 Cfr., a guisa de ejemplo, K. Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 5a edición Berlín/Heidelberg/Nueva York/Tokio 1983, págs. 43 ss.77 Cfr. M. Friedricb, “Die G rundlagendiskussion in der W eimarer S taati-rechtslehre” en Politische Vierteljahresschríft 13 (1972), págs. 582 ss.; K. Sonthei-tner, “Zur Grundlagcnproblematik der deutschen Staalsrechtslehre in der WeimarerRepublik” en ARSP 46 (1960), págs. 39 ss.7< R. Smend, “VerfaMung und Verfassungsrecht” (1928) en del mismo autor,Staatsrechtliche Abhandlungen und ande re A ufsá tze , 2a ed ición Berlín 1968, pág. 124.aboga por una sustitución del “formalismo jurídico” por una teoría jurídica del Estado basada en no “método de las ciencias del espiri­ta’*79. Kaufmann reprocha a la corriente analítica de orientación neokantiana el “eliminar el contenido espiritual de los conceptos ju­rídicos” ■ y el ser “responsable del insólitamente bajo nivel cultural de una grao [...} parte de nuestra ciencia del derecho” Heller habla de un “formalismo sin substancia ni vínculos hacia arriba y abajo” “ y de un “extravío en el que desde hace dos generaciones se encuentra nuestra ciencia del Estado por creer que tiene que evitar todos los problemas sociológicos y éticos de la vida del Estado” 83. Cari Schmitt afirma que “la única característica específica que queda de una forma de pensar indiscutiblemente pura, nada-más-que-jurídica es su insen­satez cosmovisional, económica, ética y política” 84,85.En la medida en que con estas posiciones se critica una reducción de la ciencia del derecho a la dimensión analítica, hay~qüé~~estar' de acuerdo con ellas. La ciencia del derecho puede realizar su tarea práctica sólo como d ís a p T in a ^ ^ La Tarñósafrase deWmáscKei3T itEâ ^ c i^ o ^ ^ ~ e Í ^ s m ta 3 o ^ Juna>'cuenta en la cual los factores son los conceptos jurídicos” 88 expresa una supervaloracióñ de Tas posibiirdades cíe laTogicaTJustamente éT análisis lógico rnuestra que la decisión en todos los casos medianamente problemáticps no puede obtenerse exclusivamente con los medios de ia lógica a partir de las normas y conceptos jurídicos que hay que presuponer . ParaIbídem, págs. 119 ss.*' E. Kaufmann, Kritik der neukanttschen Rechtsphilosophie. Tubinga 1921. pág. 75.Ibídem. pág. 768‘ H. Heller, “ Die Krise der Staatslehre” (1926) en del mismo autor, Gesam melte Schriften. tomo 2, Leiden 1971, pág. 9.,J Ibídem, pág. 15.84 C. Schm itt, Über die drei Arten des rechtswissenschaftlichen Denkerts, Ham- burgo 1934, págs. 39 s.85 Fuera de esta serie se encuentra la polém ica de Ehrlich en contra de la “sa­gacidad infecunda”. Sin embargo, cabe m encionarla porque ella es característica de una actitud antianalítica que no ha perdido nunca actualidad: “La sagacidad es el más infecundo de todos los dones del espíritu humano: hay una profunda sabiduría en el hecho de que en las leyendas populares alem anas m uchas veces el diablo es un dialéctico sagaz.” (E. Ehrlich, “Freie Rechtsfindung und freie R echtsw issenschaft” en del m ism o autor, Gesam melte Schriften zur R echtstatsachenforschung und zur Freirechtslehre. Berlín 1967. pág. 202).86 B. W indscheid. Lehrbuch des Pandektenrechts, 9a edición a cargo de Th. Kipp, tomo 1, Francfort del Meno 1906. pág. 111.87 Cfr. R. Alexy, Theorie der juristischen Argum entation, págs. 273 ss.ello se requieren evaluaciones adicionales y, como fundamento de las mismas, conocimientos empíricos. Una forma de^onsideración que pretenda obtener resultados sin tales premisas adicionales y, en este sentido, quiera ser productiva, puede ser sólo un método seudológico que oculta las premisas normativas necesarias para una fundamenta­ción lógica realmente correcta. Esto es lo que tenía en mira el viejo Jhering cuando reaccionaba en contra del “culto de lo lógico, que piensa elevar la jurisprudencia ajunj^matemática del derecfio*' **.Isi como están justificadas las objeciones en contra de una reduc­ción de la ciencia del derecho a la dimensión analítica y en contra de todo intento de fundamentar las decisiones jurídicas exclusivamente con medios de la lógica, así también es injustificada la subestimación de lo analítico que se percibe claramente eñlas opiniones aquí expues- .tasTSirTuna consideración sistemático-conceptual del derecho, no es posible la ciencia del derecho como disciplina racional. La medida de la racionalidad de la ciencia del derecho depende esencialmente del nivel alcanzado en la dimensión analítica. Sin claridad analítica, no serían ni siquiera posibles enunciados precisos y fundamentados acerca del juego conjunto de las tres dimensiones. No podría hablarse en ab­soluto de un control racional de las valoraciones indispensables en la jurisprudencia y de una utilización metodológicamente controlada~del conocimiento empírico. Si hay algo que puede librar, al menos en parte, a la ciencia de los derechos fundamentales, de la retórica política y de los vaivenes de la lucha de las concepciones del mundo, ello es, sobre todo, el trabajo en la dimensión analítica. Si a esto se agrega que en la dimensión analítica de la ciencia del derecho son posibles conocimien­tos que, primero, no pueden ser sustituidos por conocimientos de nin­guna otra ciencia y, segundo, pertenecen a los conocimientos más se­guros de la ciencia del derecho, hay entonces razones suficientes para designar y practicar la consideración sistemático-conceptual del dere­cho como opus proprium de la ciencia del derecho s‘).Por lo tanto, con las fallas del “manejo lógico” no hay que arrojar por la borda también lo que hay en él de correcto e indispensable para la jurisprudencia. Hay tanto menos motivo para ello cuanto que la** R. v. Jhering, Geisi des rómischen Rechts, 3a Parte, Sa edición Leipzig 1906, pág. 321 s. Cfr., además, E. Ehrlich, Die jwistische Logik, Tubinga 1918, págs. 299 ss., como así también Ph. Heck, Begriffsbildung nmd lnteressenjurisprudem , Tobmg* 1932, págs. 94 ss.*v R. Dreier, Recht - Moral - Ideologie, pág. 112.lógica moderna, la epistemología y la filosofía práctica proporcionan instrumentos que prometen un desarrollo fecundo de los elementos que quedan de la investigación de la jurisprudencia de conceptos ” , como así tambife su ordenación dentro del modelo amplio de una teoría integrativa. En este sentido, la teoría estructural que aquí se persigue continúa la gran tradición analítica de la jurisprudencia de conceptos.w Com o ejem plo, se puede m encionar !a teoría del status de Jellinek, que se expone infra en el C apítulo Quinto.Capítulo segundoEl concepto de norma de derecho fundamentalEntre el concepto de norma de derecho fundamental y el del de­recho fundamental existen estrechas conexiones'. Siempre que al- guieri posee un derecho fundamental, existe una norma válida de derecho fundamental que le otorga este derecho, fcs dudoso que valga lo inverso. No vale cuando existen normas ae derecho fundamental que no otorgan ningún derecho subjetivo. Se podría pensar en dar1 El hecho de que existan es:rechas conexiones no significa que no haya quedistinguir entre norma de derecho fundamental y derecho fundamental. Pueden darsenumerosos ejemplos de una deficiente distinción entre norma de derecho fundam en­tal y derecho fundamental. Bastaran dos. El Tribunal Constitucional Federal afirmaque "sólo (puede) decidir acerca de si la regulación,legal es acorde con las normas de la Ley Fundamental, especialm ente con los derechos fundam entales” (BVerfGE 21, 73 (78); subrayado de R. A i. y Breuer utiliza la fórm ula "D erechos funda­mentales como normas de pretensión" como título de un artículo sobre el contenido de "pretensiones de derechos fundam entales” (R. Breuer, “ G rundrechte ais Ans- pruchs-normen” en O. Bachof/E. Heigl k . Redeker (eds.), Verwaltungsrecht zwischen Freiheit, Teilhabe und Bindung. Festgabe aus Anlass des 25jáhrigen Bestehens des Bundesverwaltungsgerichts, M unich 197S. pág. 89). Una clara distinción entre norma de derecho fundamental y derecho fundamental es llevada a cabo, por ejem plo, por W. Schmidt-Rimpler/P Gieseke E. Friesenhahn/A . Knur, “Die Lohngleichheit von Mánnern und Frauen” en A óR 76 (1950). pág. 172. y E. Friesenhahn. “Der Wandel des Grundrechtsverstándnisses" en Verhandlungen des fünfzigsten Deutschen Juris- tentages, tomo II, Munich 1974. G -1. com o así tam bién Fr. Klein en H. v. Mangoldt, Fr. Klein, Das Bonner Grundgesetz. tom o 1, 2a edición, Observación prelim inar AVI (pág. 79).respuesta a la cuestión acerca de si existen tales non»;»* l*e derecho fundamental a través de una definición según la cual " 'I1' normas que otorgan derechos fundamentales son normas de dcriil" ' lundamental. En este caso, las normas de derecho fundamental y I'" di-icchos fun­damentales serían siempre dos caras de una misma moneda. Sin embargo, esta vía no es recomendable si lo que intcn l S l,na te0” a referida al derecho positivo. Pues, a las formulaciones «!>•! catálogo de derechos fundamentales se adscriben normas a las qu< »o corresponde directamente ningún derecho subjetivo. El que esta ,nls> u|»-iuii sea o no correcta es una cuestión de interpretación del dcu > I'»’ positivo que no puede ser resuelta a través de una definición, l’oi < Ho, una defi­nición según la cual sólo las normas que confieren den-»lu>s su^ et'vos son normas de derechos fundamentales podría ten* ' cuencia que haya normas que, no obstante haber *>¡<1»' . siaIM fedflSs a través de formulaciones del catálogo de derechos fim»1 mn-ntales.. no podrían ser llamadas “normas de derecho fundamental t sia leftflliííf- logía parece inadecuada. Por ello. es aconsejable man»> " ‘‘I concepto de norma de derecho fundamental como un concepto pueda ser más amplio que el de derecho fundamental. Esto \ > 1 tuvho de que toda aseveración acerca de la existencia de un denvh»* tundamental presupone la vigencia de la correspondiente norma >!<• «kiecho funda­mental justifican comenzar con el análisis del conccp1*' ^ norma de derecho fundamental1. ACERCA DEL CONCEPTO DE NORMALas normas de derecho fundamental son normas 1V'> 1° tanto, el concepto de norma de derecho fundamental compniK ^ io s los pro­blemas del concepto de norma. El concepto de notm.* . > uno de los conceptos básicos de la jurisprudencia, si es que no >' ^ concepto básico por excelencia de esta ciencia. Esto no sigmti*- .¡ue el uso de la expresión “norma” se limite a la jurisprudencia t NtJ expresión —al igual que otras similares, tales como “regla”, o pres­cripción”— tiene su lugar fijo, a más de en el ordinario,también en otras ciencias como, por ejemplo, la soci^Ks*^ *a ctnolo-2 Con esto no se toma posición con respecto al problema c!»«»«v M h* darse prioridad al derecho o al deber, es decir, a la norma objetiva o ») ¿Kev'ho subjetivo. En este problema se trata primariamente de cuestiones de contri» **>'■ ^ respecto J. Finnis, Natural Law and Natural Rights, Oxford 1980, p a p vs-gía, la filosofía moral y la lingüística. La utilización de la expresión “norma” en todos estos ámbitos está caracterizada por el hecho de que es usada con diferentes significados3, en casi todos ellos es vaga y, cuando es sacada de su uso obvio, se produce siempre una polémica interminable.1. Sobre la polémica acerca del concepto de normaNo puede sorprender que se mantenga aún la discusión acerca del concepto de norma en tanto concepto básico de la jurisprudencia. Toda definición de este concepto incluye decisiones sobre el objeto y el método, es decir, sobre el carácter de esta disciplina. Así, se habla de algo diferente y hay que fundamentar la a s e v e r a c ió n de manera diferente si uno entiende por norma el “sentido (ot^etivo. R. A.) de un acto con él que se ordena, prohíbe o permite y especialmente se autoriza una conducta” 4 o una “expectativade comportamiento contrafácticamente estabilizada” 5, un imperativo* o un modelo de comportamiento que o es realizado o, en caso de su no realización, tiene como consecuencia una reacción s o c i a l una expresión de una determinada form a8 o una regla social, . Los problemas que esta enu­meración insinúa tienen — aunque en diferente medida—■ importancia para las consideraciones que aquí hay que formular. Por otra parte, no constituyen el tema de las mismas. Esto sugiere Ut conveniencia de buscar un modelo de norma que, por una parte, sea lo suficientemente fuerte como para constituir la base de las ulteriores consideraciones, y por otra, lo suficientemente débil como para ser conciliable con elUna im presionante exposición tanto der la d ivcisidad xfe I» term inología clomo de la con ella vinculada diversidad de significados en la sociología se encuentra en R. Lautm ann, Wert und Norm. Begriffsanalysen für die Sonotogie, 2a edición Opla- den 1971, págs. 54 ss. Uno de los intentos de sistematización más fecundos es el presentado por G. H. v. W right. Norm and Action, Londres 1963, págs. 1-16.‘ H. Kelsen, Reine Rechtslehre, pág. 5.? N. Luhmann, Rechtssoziologie. tomo 1, Reinbek 1972, pág. 43.‘ J. Austin, Lectures on Jurisprudence, tomo 1, 4a edición Londres 1873, pág.98.Th. Geiger. Vorstudien zu einer Soziologie des Rechts, 2a edición Neuwied/ Berlín 1964. pág. 61 s.. 68 ss.J. W róblewski. "The Problem of the Meaning of the Legal Norm" en del m ismo autor. Meaning and Truth in Judicial Decisión, Helsinki 1979, pág. 15.H. I„ A. Hart. The Concept o f Law. Oxford 1961, págs. 54 *s.mayor número posible de decisiones en el indicado campo de jjroble- r n ^ J s t a s exigeñFias las satisface un modelo semántico. conciTiable coirías más diferentes tesis de la teoría de la validez.2. El concepto semántico de normaEl punto de partida de este modelo lo constituye la distinción entre norma y enunciado normativo lu. Un ejemplo de enunciado normativo és el siguiente:En realidad, numerosos autores realizan esta distinción; sin embargo, la ter­m inología varía considerablem ente y existe una serie de diferencias por lo que respecta tanto a la fundamentación de la distinción como a las consecuencias que de ella se extraen. La terminología aquí elegida coincide con la de C y O. W einberger (cfr. C. O. W einberger. lo g ik . Semantik. H erm enculik. Munich 1979. págs. 20, 108). Ross distingue entre la “hnguistic form which e x p r e se s a direclive" y la “directive" (A . Ross. D irec tiva and Sorm s. Londres 1968. pags. 34 ss ). La "directive" es lo que aquí es llamado "norma". Como habrá de exponerse más adelante. Ross entiende por “norm ” algo diferente. Según H. J. W olff. ia expresión “norm a" denota "e l contenido (sen tido) im perativo expresado en un 'en u n ciad o n o rm ativ o ’” (H. J. W olff'O . Bachof. Venvahungsrecht I. 9a edición. Munich 1974. pág. i 15). G. H. v. W right habla de "norm form ulation" y “norm " pero, desde luego, ello no coincide con la tesis aquí sostenida acerca de la relación entre enunciado norm ativo y norma (G. H. v. W right, Norm and Action. págs. 93 s ) . R ottleuthner recoge la term inología de v. W right y habla de “formulación de norm a” y "norm a" (H. Rottleuthner, R ech ts­theorie und Rechtssoziologte. pág. 42). La expresión “enunciado norm ativo” la usa. siguiendo a Kelsen, para enunciados sobre ja validez de una norma. Kelsen llama a tales enunciados “enunciados jurídicos” v ios contrapone a las,“ normas juríd icas” (H. Kelsen, Reine Rechtslehre. pág. 73). Kelsen u til íz a la expresión “norma* de una manera diferente a la que aquí se propone porque, según él, aigo es una ñorma~so]o si nene “el sentido objetivo del deber "ser*, lo que según Ke IseiT^ígn ífica~ qüe^puecfr' ser referida a una norma fundamental que fundam enta una validez objetiva (K elsen, op. cit., págs. 7 s.). Pero aun prescindiendo de esto, es difícil la inclusión de la concepción de Kelsen en el modelo que aquí se utiliza. Según Kelsen. la norma es el “sentido de un querer, de un acto de voluntad" (K elsen, Allgem eine Theorie der Norm en, Viena 1979, pág. 2; cfr. además, del mismo autor, R eine R echtslehre, págs. 4 ss.) lo que parere ser muy diferente al sentido o al significado de un enunciado. Kelsen caracteriza el sentido de un acto de voluntad de la siguiente manera: “que el otro debe comportarse de una determinada manera” (K elsen, A llgem eine Theorie der N orm en, pág. 31). En este sentido, dice: “Con 'norma’ se designa que algo debe sero suceder, especialmente que una persona debe comportarse de determinada manera” (Reine Rechtslehre, pág. 4). Pero, ¡latamente esto es entendido también aquf como 'lüSUSSZ' ^or ello, prescindiendo de los elementos mentales (voluntad, acto de vo­luntad), parece existir una estrecha relación entre el m odelo aquí utilizado y la concepción de Kelsen.(1) Ningún alemán puede ser extraditado al extranjero (ar­tículo 16 párrafo 2 frase 1 de la Ley Fundamental alemana).Este enunciado expresa la norma según la cual está prohibida la extradicióñ~de ifn alemán al extranjero. El enunciado “Ningún alemán puede ser extraditado al extranjero” significa que está prohibida la extradición de un alemán al extranjero. Una norma es, pues, el signi- ficado de un enunciado normativo 11.Él hecho de que la misma norma puede ser expresada a través de diferentes enunciados normativos pone de manifiesto que hay que distinguir entre enunciado normativo y norma. Así, la norma según la cual está prohibida la extradición de un alemán al extranjero podría ser expresada en lugar de por (1) por(V) Está prohibido extraditar alemanes al extranjeroo por(1") Los alemanes no pueden ser extraditados al extranjeroo a través de un enunciado en algún otro idioma. Es relativamente fácil reconocer que estos enunciados expresan normas ya que ellas contienen expresiones tales como “prohibido” y “no pueden''. Pero las normas pueden también ser expresadas sin recurrir a tales términos. Ejemplos al respecto ofrecen las formulaciones del Código Penal, tal como la del 223 párrafo I del Código Penal Alemán: “Quien maltrate a otro físicamente o dañe su salud, será castigado con prisión de hasta tres años o con multa". Con esta formulación, tal como resulta del contexto, no se dice que algo es el caso sino que algo debe ser el caso. También la norma según la cual está prohibida la extradición de un alemán al extranjero podría ser expresada mediante una formulación de este tipo, por ejemplo a través de:(1'” ) Los alemanes no serán extraditados ul extranjero.Hay que mencionar, además, que las normas pueden ser expresa­das también sin recurrir a enunciados, por ejemplo, a través de las señales luminosas de un semáforo.1 Así también C O. W einberger. Logik, Semantik, Herm encutik. págs. 20. 108. como así también con respecto a la "hnguistic form nhtch expreses a directive" yla "directive". A. Ross. Directivas and Norms, pág. 34.Esto pone (te maaifiesto que el concepto de norma es el concepto primario-cnn r e a c io al r n n rW r le m .n r .a r ln normativo Por ello. ,es aconsejable no buscar ios criterios para la identiticacion de las normas en eL nivel del enunciado normativo sino en el de la norma. Un criterio tal puede formularse con la ayuda de las modalidades deónticas, de las cuales en este lugar deben ser mencionadas tan sólo las modalidades deónticas básicas del mandato, la prohibición y la permisión. Más adelante se expondrá qué ha de entenderse exacta­mente por modalidades deónticas, cuántas hay, cuál es su estructura y cuáles son sus relaciones recíprocas. Para aclarar la cuestión que aquí interesa, basta recurrir a la modalidad de la prohibición reitera­damente usada en el ejemplo Utilizando esta modalidad, puede decir­se que el enunciado “Los alemanes no serán extraditados al extranje­ro" ( l " ’) expresa una norma y, por lo tanto, es un enunciado normativo pues expresa la prohibición de extraditar alemanes.Esto conduce a la cuestión de saber qué es una prohibición y cómo puede reconocerse si un enunciado como el aquí presentado expresa una prohibición. A la primera pregunta pueden darse respuestas tales como que una prohibición es la negación de una permisión. Pero, ¿qué es una permisión? Si la respuesta es que la permisión es la negación de la prohibición, se objetará que nos movemos en círculo. Esta ob­jeción puede fácilmente vincularse con la que aduce que si no es posible una respuesta mejor a la pregunta qué es una prohibición, este concepto tampoco puede ser utilizado para la explicación del concepto de norma. A ello cabe responder que la exigencia de dar una defi­nición de cada concepto a través de otro conduce a un regreso al infinito y, por consiguiente, no puede ser satisfecha. Por lo tanto, si ha de decirse algo, hay que partir de conceptos que en el sistema de conceptos presupuesto no son definidos por otros.” Esto no significa que en el campo de los conceptos básicos impere la arbitrariedad. Se intentará mostrar que los conceptos deónticos básicos aquí utilizados se encuentran recíprocamente en un orden bien definido. Habrá que examinar, igualmeñteTsí con su ayuda es posible reproducir adecuada­mente la estructura del lenguaje del derecho. Además, tienen que demostrar su utilidad en el sentido de que, sobre su base, es posible elaborar una teoría fecunda de los derechos fundamentales.A la segunda pregunta, es decir, cómo puede reconocerse si un enunciado, por ejemplo, un enunciado en indicativo en un Código12 Cfr. al respecto G. H. v. Wright, Norm and Action, págs. 102 s.Penal, expresa una norma, hay que responder que ello puede hacerse tomando en cuenta su contexto. Por “contexto” habrá de entenderse tanto los enunciados que se encuentran en conexión con este enuncia­do, como su uso, es decir, las circunstancias y las reglas de su utili­zación. El que, de esta manera, sean indispensables criterios pragmá­ticos para la identificación de algo como una norma no modifica en nada el hecho de que lo que hay que identificar es una entidad semán­tica, es decir, un contenido de significado que incluye una modalidad deóntica l3.Toda norma puede ser expresada a través de un enunciado norma­tivo. Como se ha mostrado, hay diferentes formas de expresar una norma. Es conveniente destacar una de entre las diversas formas de expresar una norma. Esta forma de expresar una norma que hay que destacar se da, por ejemplo, cuando la norma según la cual está pro­hibido extraditar alemanes al extranjero es expresada a través de enunciados tales como “Ningún alemán puede ser extraditado al ex­tranjero” (1), “Está prohibido extraditar alemanes al extranjero” (1') o “Los alemanes no deben ser extraditados al extranjero” (1"). Enun­ciados de este tipo están caracterizados porque en ellos se utilizan expresiones deónticos como “puede”, “prohibido” y “deben”. Por ello, serán llamados “enunciados deónticos^1*.11 En este contexto, Ross dice que así como los enunciados contienen un elem en­to específico indicativo "so it is". las directivas incluyen un " specific directive eiement so it ought ¡o b e" ' (A. Ross. Directive and X orm s. págs. ¡3. 34). Haré llama a estos elem entos, continuando su conocida distinción entre neüstica (neustic) y frástica iphrastic) (R. M. Haré, The Language o f M oráis. Londres Oxford/NuevaYork XS>52. pág. 18). trópica (tropic). que pertenece a lo que se dice y no,,como la néustica. a lo que se hace (R. \1. Haré ’Meaning and Speech A cts" en del mismo autor. Practica! Inferences. Londres Basingstoke 1971. pág. 90; cfr. al respecto R. Alexy. Theorie der juristischen Argumentation. pág. 83 ss.). Lo que aquí es llamado “modalidad deóntica" pertenece a aquello que Haré llama “trópica" y corresponde a aquello que Ross llama el “specific directive eiement ‘so it ought to b e ”'.14 Con respecto a esta expresión, cfr. G. H. v. W right. X orm and Action, pág. 96.Hav que subrayar que los enunciados deonticos no son algo diferente de los enun­ciados normativos, sino una clase parcial de los enunciados normativos. Todos los enunciados deónticos son enunciados norm ativos, pero no todos los enunciados norrnaiTvos" so ñT ñünctados deónticos. C. y O. W einberger utilizan la expresión “enuncíalo 3eóñt!íro,s^ é ñ ^ '* « im K c a d o totalmente distinto. A llí es utilizado como enunciado proposicional acerca de sistemas normativos, es decir, jo que más abajo será llamado “enunciado de aseveración de norma" (cfr. C. O. W einberger. Logik, Semantik. Hermeneutik. págs. 99. 111 s.). Más abajo, en vez de la expresión "deón- tico" será utilizada —como contrapartida lingüística a expresiones como “axioiógi- co"— a veces la expresión “deontológico”.Una expresión deóntica es también la expresión “tiene un derecho a ••• ’ ' • Giros tales como “tiene un derecho a ...” expresan, como habrá de exponerse más adelante, modalidades deónticas complejas. Por ello, el enunciado normativo "Todos los alemanes tienen el dere­cho a constituir asociaciones y sociedades" (artículo 9 párrafo 1 LF) es también un enunciado deóntico. En cambio, no son enunciados deónticos enunciados imperativos tales como “¡Jamás será extraditado un alemán al extranjero!" o enunciados indicativos sin expresiones deónticas como “Los alemanes no serán extraditados al extranjero* (1'” ). Cuando tales enunciados expresan normas, pueden ser transfor- mados en enunciados deónticos que expresan la misma norma. No lodo-enunciado-normativo es-un enunciado deóntico. pero todo enun­ciado normativo puede ser transformado en un enunciado deóntico. Esto tiene una importancia que no debe ser subestimada porque pue­den formarse formas standard de enunciados deónticos que permiten reconocer la estructura de las normas que ellos expresan. Las formas standard de los enunciados deónticos son la última grada antes de la presentación de la estructura lógica de la> normas en un lenguaje formalizado.La relación entre enunciado normativo y norma se corresponde con la que existe entre enunciado proposicional y proposición 16. En lugar de “proposición", el significado de un enunciado proposicional es llamado también “pensamiento” 1 o “proposition” 1S. Por lo gene­ral, se considera que la diferencia decisiva entre enunciados norma­tivos y normas por una parte, y enunciados proposicionales y propo­siciones, por otra, reside en el hecho de que, con respecto a las'' Cfr. al respecto A. Ross, D irectives and N orm s. pág. 36.^ Esta correspondencia estructural es elaborada muy cuidadosamente por Ross quien, sin embargo, en lugar de “norma" (norm ) habla de “directiva”. Cfr. A. Ross, D irectives and Norms. págs. 9 ss., 34 ss. Además. C. O. Weinberger, Logik, Seman- tik. Herm eneutik, págs. 19 s., como así también H. J. W olff en H. J. Wolff/O. Bachof, Vcrwaltungsrecht !, pág. 115, según el cual la distinción entre norma y enunciado normativo corresponde a la que existe entre “juicio lógico” y “enunciado lógico”. Para una crítica a la aceptación de una correspondencia estructural, cfr. G. H. v. Wright, N orm and Action, págs. 93 ss.17 A sí G. Frege, “Der Gedanke. Eine logische Untersuchung” en del mismo autor, Logische Untersuchungen, Got'ntn 1966, pág. 33, quien además habla de “signifi­cado” en lugar de “sentido’ Weinberger habla de las normas com o pensamientos; cfr. O. Weinberger, Logische Analyse in der Jurisprudenz, Berlín 1979, pág. 97: “La norma es un pensamiento”.18 R. Carnap, Meaning and Necessity, Chicago 1947, pág. 27.proposiciones y a los enunciados proposicionales, tiene sentido decir que son verdaderos o falsos mientras que esto no puede decirse de las normas o de los enunciados normativos 19. Aquí habrá de evitarse una tal suposición veritativa. Para aprehender la diferencia, basta decir que con los enunciados proposicionales, se expresa que algo es el caso mientras que con los enunciados normativos se expresa que algo es ordenado, prohibido, etc. Si se resumen las diferentes modalidades deónticas con el concepto de deber ser **, puede decirse que con los •enunciados proposicionales se expresa que algo es el caso, mientras que con los enunciados normativos, que algo deBel¡?FlT~caso.La analogía presentada e n t r e enunciado normativo y norma, por una parte, y enunciado preposicional y proposición, por otra, es a menudo expresada en la terminología. Esto sucede, por ejemplo, cuan- do en vez de las cuatro expresiones aquí expuestas se utilizan las expresiones “enunciado normativo”, “proposición normativa", "enun­ciado empírico", "proposiciórTempínca’ También aquí,' pasional­mente, se usarán estas expresiones! ”3. La separación entre las cuestiones semánticasy las de la teoría de la validezLa concepción semántica del concepto de norma aquí expuesta distingue estrictamente e n tr e el concepto de norma y el concepto de su validez. Un ejemplo de una definición del concepto de norma que no distingue entre los elementos semánticos y los de la teoría de la validez es la de Alt Ross. Según Ross. una norma es "a directive which corresponds to cert.nn social faets in such a wt;v that the pattern o f behaviour exprcyicd in- the- norm j l i ts in general followed by members of thé^K TeñT 'añT17j~ts'felt by them as binding (va- lid,r Por Ross lo que aquí se entiende por“norm a”. La incorporación de elementos de la teoría de la validez — en este caso, de e l e m e n t o s tácticos— sería necesaria para poder decir que "certain norms actually exist. or are m forcé" La defini­G. Frece, op. cit.. pág 34 haciendo referencia a los enunciados de ordenes): C. O. Weinberger. op cit.. pag ICfr.. por ejem plo. H KeNcr.. A tlfem ein c Theorie Ji»i 1 - m i r n y y nni î n II— mim ■ I — I il j .mj (llamadas, siguiendo a l L . Austin, “actos lingüísticos’ . Con la con- sideración de los actos de aseveración y de imprtárión de normas, se abandona ef nivel de la semántica y se ingresa eneTde la pragmatlüST'A menudo no ¿s,posible reconocer, recurriendo exclusivamente a la expresión, si se trata de un acto de aseveración de norma o de imposición de norma. Quien a la pregunta: “¿Puedo estacionar aquí?” responde “Ud. puede estacionar aquí”, puede hacer cosas muy dife­rentes. Puede informar a quien formula la pregunta acerca de la situa­ción jurídica, es decir, acerca de una norma válida, pero también puede, cuando se trata de estacionar en un terrena" de su propiedad, otorgar una autorización, es decir, imponer o establecer una norma u. Qué sea lo que hace puede sólo establecerse sobre la base de las circunstancias de la expresión. Supongamos que se trata de una infor­mación. Entonces, el enunciado expresado ha de ser entendido en elnos. pero existen también en sistemas normativos que no son sistemas jurídicos. Esto podría sugerir la conveniencia de hablar, en vez de tres, sólu de dos conceptos de validez, uno sociológico y otro etico, y de distinguir, dentro del marco de cada uno de estos conceptos de validez, entre una fundamentación de validez inmediata y otra mediata, es decir, referida a normas de autorización. El que. sin embargo, se m an­tenga la división tripartita se justifica por el hecho de que la referencia a hechos sociales y a razones m orales pasa a segundo plano, frente a la fundam entación mediante la referencia al dictado procedimentalmente correcto y la referencia a la compatibilidad material con normas de rango superior.Cfr. J. L. Austin. H on to do Thmgs with Words. Londres/Qxford.Nueva York 1^62, como así también J. R. Searle. Speech Acts. Cambridge 1969. Para una expo­sición suscinta de la teoría de los actos lingüísticos, cfr. R. Alexy. Theorie der juristischen Argumentation. págs. 77 ss.4 Cfr. al respecto. G. H. v. VVright. S orm and Action. págs. 104 s.^en ' ° e una proposición acerca de qué es lo que está permitido en ro el m^rco ¿gj or(jen jurídico válido, es decir, acerca de cuál norma es \alida enunciados qUC ¡^n formulados para expresar cua es norman son válidas serán llamados “enunciados de valide: normatna . SCg¿n cu¿) jea ej criterio de validez presupuesto, con a es enunciados se dirán cosas diferentes. En general, en casos como os mencipnados? no ^ trata ¿gj cumplimiento efectivo o de la sanción e a re§uJaci<5n de estacionamiento y tampoco de lo que está orde­na o o permitido de acuerdo con puntos de vista racionales, sino de o que ha sido estatUido con respecto al problema del estacionamiento en!ro * ord^n jurídico presupuesto y, en general, eficaz. Los enun­cia os de valiqez n0rmativa de este tipo poseen valores de verdad, es dea r, son verv:0 " (H. Kelsen. Reine Rechtslehre. páe. 73). Aquí, la expresión enunciado lurid ic:.- r ■ . ,, • “ . ■o sera reservado para aquellos enunciados norm ativos que expre­san norm as ju n d i^ as s egún Kelsen, los enunciados de validez normativa, suscepti-es e ver a 0 falsedad v referidos a la validez jurídica, son los enunciados de la ciencia del derecha . ’ -. . . va que. según su concepción, la ciencia del derecho tiene qued 'e 'j 8̂ 3 "* eSCílPc’° n derecho (loe. cit., pág. 75). Efectivamente, como habrá icarse en s^ g U¡cja en e | text0 en | a c ¡enc¡a ^el derecho aparecen tambiéno falséd-cT H b ^ tZ normativa que, en este sentido, no son suceptibles de verdad a a ra ^ ue eXp0ner qUe aparecen con razón. De los enunciados de validez . ~ r~̂ . . IVi--aCerCa % *° flue vaIe jurídicam ente, hay que distinguir los enunciados de—j----- —norm ativa j cerca de |p que vale sociaim ente. Un tal enunciado se dana~sfeñe caso del est“c i^ nam jento existiera efectivam ente una prohibición de estacionarPcro ' ,*¡L r^sP °ndle»-a: “Aquí puede estacionar tranquilam ente” junto con la observa­ción: T odos o h a„__ ■ - j- ■ . • ■ • j „ .. . . . , "cem os y la policía pasa diariam ente por aquí sin decir nada. Lasivisiones *qui re^i¡za(jas son bastante bastas. No se llevarán a cabo otras. Ellasp rían referirse, f*or ejemplo, a si una persona dotada de competencia jurídica para el caso en cuestión ■ i- ■ iv ■ . ■urídica usa Un *uncionano policial) o una persona sin competenciaexf*resión o si un particular informa neutralmente con su expresión m entos^3 eXpeC*ativa 0 la exigencia del cumplimiento de la norma. Habría argu- de e n o s ^ " SU.^?n^ r e n todos estos casos una aseveración de norma y, en algunos De las ' ° CUa ar*as especialmente o vincularlas con algún otro acto lingüístico.- v e r a c ,o n * s de normas consideradas hasta ahora que, por ejemplo, cuando de la r od f° m*rco de un manual de derecho, pueden ser realizadas a través___ .. . pr. UC(j!°l* det enunciado normativo, hay que distinguir las afirmacionesexplícitas de v a lid e , i ■ 1 „ .• r ,“ E a la so r-A A c enuDCiados expresados en ellos tienen una forma tal comoRnttleuthnrr » ,^ en orden jurídico O) vale en el tiempo t la norma N" (cfr. H.enunciados de v a l , ^ 0 " * « “ >«*soziologie, pág. 47). En el sentido de tolesm w normativa, es posible reconstruir enunciados de validez nor­mativa no e x p l íc i taplantean dificultades fundamentales. Los problemas surgen sólo si se presupone un punto de vista ético o, lo que es más plausible, se incluyen criterios morales en el concepto jurídico de validez. Estos problemas son similares a los que plantean las aseveraciones interpre­tativas, que pueden ser consideradas como una subclase de los enun­ciados de validez normativa. ¿Qué status tiene, por ejemplo, una ase­veración según la cual “especialmente los derechos de libertad garantizados en el artículo 2 de la LF (libre desarrollo de la per­sonalidad), artículo 5 de la LF (libertad de la formación y expresión de la opinión), artículo 12 de la LF (libertad de profesión) contienen también un derecho a la educación y al perfeccionamiento educati­vo”? 36 Este enunciado se diferencia en respectos esenciales del pre­sentado más arriba sobre el estacionamiento. Si* embargo, debe ser considerado también como una aseveración de validez normativa. Naturalmente las razones que pueden ser presenladas a favor (o en contra) de ella son de un tipo diferente a las det caso del estacio­namiento. No bastan aquí referencias a actos de ¿«posición de norma o a otros hechos empíricos. Para llegar a una faftchmentación com­pleta (sea ésta correcta o no) del enunciado acerca de un derecho a la educación y al perfeccionamiento educativo, se «¡quieren proposi­ciones normativas que no se infieren ni del material vinculante que hay que presuponer ni de constataciones empíricas. Sin embargo, esto no modifica en nada el carácter del enunciado como enunciado de validez normativa y de la aseveración como aseveración de validez normativa. Así como los enunciados normativos, sobre la base de diferentes criterios de validez, pueden ser calificados como enuncia­dos sobre normas válidas, así también en las aseveraciones de validez normativa pueden presuponerse diferentes criterios de corrección.Ya se ha señalado que con la expresión de un enunciado tal como “Ud. puede estacionar aquí” puede realizarse no sólo un acto de ase­veración de norma sino también de imposición de norma. Existen imposiciones de norma de muy diferente tipo. Una imposición de norma tan simple como la del caso del estacionamiento se da cuando, por ejemplo, un padre en la mesa prohíbe a sus hijos que beban antes de haber comido. En cambio, se trató de una imposición de norma muy compleja cuando, después de la aceptación de la Ley Fundamen­tal por el Consejo Parlamentario, el 8 de mayo de 1949, y de la autorización por parte de las Potencias de ocupación, el 12 de mayo16 K. Grimmer, Demokratie und Grundrechte, Berlín 1980. pág. 285-de 1949. la Ley Fundamental, en la semana del 16 al 2 2 de mayo de 1949, fue aceptada por los representantes,del pueblo de diez de los once Estados federados y. después de la constatación de esta aproba­ción por parte del Consejo Parlamentario, el 23 de mayo de 1949. fue promulgada por éste, representado por su presidente. Acciones de imposición de norma de este tipo no forman parte de las acciones que son o deben ser realizadas por la jurisprudencia. En cambio, las ase­veraciones sobre acciones de imposición de normas o los enunciados sobre imposición de normas ’ que son expresados con tales asevera­ciones juegan en ella un papel importante como argumentos para la afirmación de validez. Sin embargo, en el ámbito de la dogmática de los derechos fundamentales, tales enunciados tienen una importancia secundaria. Puede presuponerse que las normas que fueron impuestas por el mencionado acto de imposición de norma, son válidas.II. LA N O R M A DE D ER ECH O FU N D A M E N T A LHasta aquí se ha hablado de noimas en general. Ahora hay que preguntar qué son normas de derecho fundamental o iusfundamen­tales. Esta pregunta puede ser planteada abstracta o concretamente. Es planteada abstractamente cuando se pregunta sobre la basé de cuáles criterios una noTma, independientemente de su pertenencia a un deter­minado orden jurídico o Constitución, puede ser identificada como norma de derecho fundamental. Es planteada concretamente cuando se pregunta cuáles normas de un determinado orden jurídico o de una determinada Constitución son normas de derecho fundamental y cuá­les no. Lo que aquí interesa es una teoría de los derechos fundamen­tales de~la Lev Fundamental. Por ello, habrá que plantear la segunda pregunta y ésta en la versión que apunta a las normas de una determi­nada Constitución, es decir, en nuestro caso, de la Ley Fundamental.Puede pensarse en la siguiente respuesta simple: normas de dere­cho fundamental son aquellas que son expresadas a través de dispo­siciones iusfundamentales, y disposiciones iusfundamentales son ex­c lu siv am en te enunciados co n ten id o s en el tex to de la Ley Fundamental. Esta respuesta presenta dos problemas. El primero con­siste en que, como no todos los enunciados de la Ley Fundamental37 Con respecto a esle concepto, cfr. Fr. v ’ Kutschera, Einführung ¡n die Logik der Normen, Werte und Entscheidungen, Fríburgo/Munich 1973, pág. 13.fcflyesan normas de derecho fundamental, presupone un criterio que permita clasificar los enunciados de la Ley Fundamental en aquéllos que expresan normas de derecho fundamental y aquéllos que no. El segundo problema puede formularse con la pregunta acerca de si a las normas de derecho fundamental de la Lev Fundamental realmente pertenecen sólo aquéllas que son exDresadas directamente por enun­ciados de la Lev Fundamental.1. Norma de derecho fundam ental y disposición de derechofundamentalEn la formulación de ambos problemas, el concepto del enunciado de la Lev Fundamental juega un papel decisivo. Un ejemplo de un enunciado de la Ley Fundamental es: “Ningún alemán puede ser ex­traditado al extranjero” (artículo 16 párrafo 2 frase 1 LF). Este enun­ciado expresa una norma. Por ello, es un enunciado normativo. Todos los artículos de la Ley Fundamental contienen enunciados normativos o partes de enunciados normativos. La norma que expresa el enuncia­do citado es una norma dé derecho fundamental. Por lo tanto, el enunciado puede ser llamado “enunciado normativo de derecho fun­damental”. En lo que sigue, en lugar de esta expresión algo pesada, se utilizará el término más frecuente “disposición de derecho funda­mentar . La cuestión es saber qué es lo que hace que un enunciado cíe la Ley Fundamental sea una disposición de derecho fundamental. La respuesta al respecto puede apoyarse en puntos de vista materiales, estructurales o/y formales.Sobre la base de la definición de derecho fundamental propuesta por Cari Schmitt: puede obtenerse un criterio que vincula elementos materiales y estructurales. Según ella, derechos fundamentales son “sólo aquellos derechos que pertenecen al fundamento mismo def Estado y que, por lo tanto, son reconocidos como tales en la Consti- tuciónw J°. Que un derecho pertenezca “iT fundamentó mismo del Estado” es una manifestación material. Según Schmitt. al fundamento del Estado liberal de derecho pertenece sólo un grupo de derechos, es decir, el de los “derechos individuales de libertad” w. Por Ió tanto,31 C. Schmitt, “Omadrechte und Gnindpflicfcten” (1932) en del mismo autor, Verfassungsrechtiicke Aufoátze, 2a edición Berlín 1973, pág. 190.’* Ibídem, pág. 206.“derechos fundaménteles, es decir, derechos fundamentales en sentido estricto” * serian sólo los derechos que presentan una determinada estructura, la del derecho individuaJdc libertad.Una definición del concepto de derecho fañdamental orientada por este~ñpo de tesis materiales y cstructuralesticne inconvenientes. Desde el pniñer momento, vincula el concepto de derecho fundamen­tal con una determinada concepción del Estado, con respecto a la cual existen dudas de que sea la concepción de la Ley Fundamental. Un derecho tal como el del otorgamiento de condiciones mínimas de existencia41, aun cuando pudiera ser fundamentado en normas del catálogo de derechos fundamentales 42 no podría ser llamado “derecho fundamental” ya que tiene una estructura diferente a la del derecho de libertad del Estado liberal de derecho43. Por ello, es aconsejable no limitar de antemano el concepto de derecho fundamental —y, por lo tanto, el de la norma de derecho fundamental— en la manera propues­ta por Schmitt.El criterio de Schmitt está caracterizado por el hecho de que vin­cula recíprocamente elementos materiales y estructurales. Se podría pensar que es posible evitar la no deseada limitación del concepto de derecho fundamental teniendo tan sólo en cuenta si la norma estatuida por una ^ísposícTon de la Ley Fundamental confiere un derecho sub­jetivo, cualesquiera que sean sus características. Dé esta manera se obtendría un criterio puramente estructural. De acuerdo con este cri- terio puramente estructural, el artículo 7 párrafo- ! LF: “Todo el sis­tema escolar se encuentra ta jo la supervisión del Estado”, no formu­laría ninguna disposición de derecho fundamental y, por lo tanto, no expresaría ninguna norma de derecho fundamental. Esto tendría la ventaja de que como “norma de derecho fundamental”, tal como su- giere la expresiónTIóío podría ser designada aquella que confiera un derecho subjetivo. Sin embargo, tendría^ eTinconveniente de~qüe nor­mas que se encuentran en estrecha conexión sistemática y contextual411 lbídem . pág. 207.41 Con respecto a un tal derecho am pliam ente consentido, cfr. para m ás detalles,G. Dürig en M aunz/Dürig, G rundgesetz, artículo 1 párrafo 1 número al margen 43 s.. art 2 párrafo 2. núm ero al m argen 26 s. Cfr., además, infra pág. C apítulo 9.IV. 1.4" Con respecto a las diferentes posibilidades de construcción — artículo 1 párra­fo 1. artículo 2 párrafo 2 frase 2 LF. principio del Estado social— cfr. G. Dürig. loe. cit.41 Cfr. infra. C apítulo 4. II. 1. 1. 2.con normas de derechos fundamentales que confieren derechos sub­jetivos. no podrían ser ya subsumidas bajo el concepto que mejor expresa esta conexión. Esto y el hecho de que una utilización amplia de expresiones tales como “norma de derecho fundamental" o “dispo­sición de derecho fundamental'’ responde a la tradición de la dogmá­tica del derecho constitucional u , justifican la no aceptación de este criterio.Más conveniente que la fundamentación del concepto de norma de derecho fundamental sobre criterios materiales y/o estructurales es su vinculación con un criterio formal, que apunte a ¡a forma de la posm- vización. Por lo tanto, de acuerdo con este criterio, todos los enuncia- dos del capítulo de la Lev Fundamental titulado “Derechos funda­mentales'' (artículos 1-19 LF) son disposiciones de derechos funda­mentales. independientemente del contenido y la,estructura de aquello que sea estatuido por ellos. Sin embargo, el círculo de aquello que es abarcado de esta manera es demasiado estrecho. No hay duda que una serie de otras disposiciones de la Ley Fundamental, domo por ejemplo, la del artículo 103 párrafo 1 LF que dice que todos tienen el derecho a ser oídos judicialmente, expresa una norma de derecho fundamental. Para la identificación de estas disposiciones a las que Fr. Klein ha llamado-correctamente “las disposiciones satélites correspondien­tes” 4\ se ofrece como criterio formal el catálogo de derechos designa­dos simplemente como “derechos” en el articulo 93 párrafo 1 N° 4 a LF y con respecto a los cuales esta disposición admite el recurso de incons­titucionalidad. Si se vinculan los dos criterios que se refieren al texto de la Constitución, es posible definir provisionalmente los conceptos de disposición de derecho fundamental y de norma de derecho fundamen­tal de la siguiente manera: disposiciones de derecho fundamental son los enunciados formulados en los artículos 1 a 19 LF y los enunciados contenidos en los artículos 20 párrafo 4, 33, 38, 101, 103 y 104 LF que confieren derechos individuales46. Normas de derecho fundamental son las normas directamente exDresadas Dor estos e n u n c ia d o s .44 Cfr., por ejemplo, R. Thoma, “Die juristische Bedeutung der grundrechtlichen Sátze der deutschen Reichsverfassung im allgemeinen” en H. C. Nipperdey (ed.). Die Grundrechte und Grundpflichten der Reichsverfassung, Berlín 1929, págs. 3 ss.; Fr. Klein en H. v. Mangoldt/Fr. Klein, Das Bonner Grundgesetz, tomo 1, Observación preliminar A VI (págs. 78 ss ).45 Fr. Klein ea H. v. Mangoldt/Fr. Klein, D as Bonner Grundgesetz, tomo 1, Observación preliminar A VII 3 (pig. 83).44 Con respecto al carácter de derecho fundamental del derecho de resistencia del artículo 20 párrafo 4 LF, cfr. J. Isensee, Das legalisierte Widerstandsrecht, BadLo único que ae sostiene coa respecto s estas definiciones es que ellas son adecuadas para una teoría de los derechos fundamentales de la Ley Fundamental. Si se toma en cuenta el hecho de que dentro del marco de los conceptos así formados son posibles cualesquiera dife­renciaciones, caloaces, estas definiciones tienen cuatro ventajas: (1) Se mantienen lo más cerca posible de la Ley Fundamental y, por cierto* (2) sin que a través de ellas se impidan consideraciones de tipo general, (3) a través de ellas no se prejuzga acerca de ninguna tesis material y estructural y (4) abarcan, en Ib esencial, las disposiciones a las cuales en la discusión sobre derechos fundamentales se les atri­buye el carácter de derecho fundamental.2. Normas adscriptas de derecho fundamentalDe acuerdo con las definiciones provisorias que se acaban de formular, normas de derecho fundamental son sólo aquéllas que son expresadas directamente por enunciados de la LF (disposiciones de derecho fundamental). Cabe preguntar si esta definición no es dema- siado estrecha. Para responder esta cuestión, conviene echar una mi­rada al artículo 5 párrafo 3 frase 1 LF, del cual ha de interesar la siguiente parte:(2) “[...] la ciencia, la investigación y la enseñanza son libres”.En virtud de su contexto, especialmente en virtud del artículo 1, párrafo 3 LF —que somete los poderes legislativo, ejecutivo y judicial a los subsiguientes derechos fundamentales en tanto derecho de vigen­cia inmediata— no puede haber duda que esta proposición no debe ser entendida descriptiva sino normativamente. Por ello, lo que se dice con la formulación presentada puede expresarse con los siguientes enunciados deónticos:H om burg/Berlín/Zürich 1969. págs. 81 s. Un catálogo de las disposiciones satélites del catálogo de derechos fundam entales que, con excepción del derecho de resisten­cia. coincide con lo aquí expuesto se encuentra en K. Hesse, Grundziige des Verfas- sungsrechts der Bundesrepublik Deutschland. 14 edición. Heidelberg 1984, obser­vac ió n al m argen 277. M ucho más am plio es lo que Th. M aunz. D eu tsch es S ta a tsrech t. 23 ed ición M unich 1980. págs. 111 ss. c la sifica , com o derechos fundam entales fuera del catálogo. Su enum eración incluye, para tan sólo mencionar dos ejem plos, tam bién los derechos de los diputados de los artículos. 46-48 LF y la independencia de los jueces (artículo 97 LF).(2') Está ordenado que la ciencia, la investigación y la en­señanza sean libreso(2") la ciencia, la investigación y la enseñanza deben ser libres.De estos tres enunciados puede decirse que expresan de mane­ra diferente la norma estatuida directamente por el texto cons­titucional. Desde luego, esta norma es muy imprecisa. Su imprecisión es de naturaleza doble. Es abierta tanto semañtica' como estructu­ralmente.Es semánticamente abierta debido a la imprecisión de las expre­siones “ciencia”, “investigación’* y ‘‘enseñ?ñza" j \ Esta Trnprecision puede ser reducida estableciendo reglas semánticas El Tribunal Constitucional Federal formula este tipo de reglas semánticas cuando dice que actividad científica es todo aquello “que, por su contenido y su forma, debe ser considerado como un intento serio y planificado de descubrimiento de la verdad" ^ o cuando dice que no se está frente a una actividad científica cuando “conocimientos obtenidos refle­xivamente son receptados en su voluntad como motivaciones de su acción política por un partido político, es decir, por un grupo que, esencialmente, está decidido a actuar activamente en la vida estatal”Aquí se considerará sólo la primera de las reglas presentadas. Puede ser formulada a través de(3) Todo aquello que por su contenido y forma es un inten­to serio y planificado de descubrimiento de la verdad es cien­cia.De (3) conjuntamente con (2") se sigue:47 Aquí puede renunciarse a un análisis más exacto de la apertura semántica. Cfr. al respecto, H.-J. Koch/H. Riissmann, Juristische Begründungslehre, págs. 191 ss.; R. Alexy, “Die logische Analyse juristiscber Entscheidungen” en ARSP, Beiheft N. F 14 (1980), págs. 190 s.** Cfr. al respecto R. Alexy, Theorie der juristischen Argumentation, págs. 276ss.** BVerfGE 35, 79 (113).50 BVerfGE 5, 85 (146).(4) Todo aquello que por ■ coateaido y forma es un inten­to serio y planificado de descubrimiento de la verdad debe ser libre.(4) expresa una norma. Podría preguntarse si una norma de este tipo es una norma de derecho fundamental. Pero, antes de entrar a la consideración de esta pregunta, habrá que considerar ia apertura es­tructural, cuestión que se plantea con especial urgencia.En el caso del artículo 5 párrafo 3 frase 1 LF, la apertura estruc­tural, que caracteriza numerosas disposiciones de derecho fundamen­tal, se manifiesta, por ejemplo, en el hecho de que del jnero mandato de que la ciencia, la investigación y la enseñanza deben ser libres no se infiere si esta Situación ha de ser creada por acciones del Estadoo consisté élTomisíones defEstado y si lalsxlstencTa o realización de esta situación presupone o no derechos subjetivos del científico por lo que respecta a la libertad de la ciencia. En un fallo sobre la Ley previa a una ley de escuela superior integrada en Baja Sajonia, el Tribunal Constitutional Federal da, entre otras, las siguientes respuestas a las mencionadas cuestiones:(5) “El Estado tiene el deber de posibilitar y promover el libre cultivo de la ciencia libre y su transmisión a las futuras generaciones, facilitando los medios personales, financieros y organizativos” 51y(6) “Todo aquel que trabaje en la ciencia, la investigación y la enseñanza —bajo la reserva del deber de fidelidad de acuerdo con el artículo 5 párrafo 3 frase 2 LF— tiene un derecho de defensa en contra de toda influencia estatal en el proceso de obtención y transmisión de los conocimientos científicos” 52.No hay duda que estos enunciados expresan normas. Pero, ¿expre- san también normas de derecho fundamental?En contra de la consideración,de este tipo de normad como normas de derecho fundamental habla el hecho de que ellas no coinciden conM BVerfGE 35. 79 (114 s.).” BVerfGE 35, 79 (112 s.).la norma directamente formulada a través del artículo 5, párrafo 3 frase 1 LF ni tampoco se infieren sin más de ella. Así, por ejemplo, no se atenta contra la formulación del artículo 5 párrafo 3 frase 1 LF si se la interpreta excljsiví jiesrte t,¡t ú seaíi¿o t ". El enunciado central de la, según él. "teoría estructural post-posilivista de la norma jurídica" es la tesis Je la "no identidad entre norma y texto normativo" '1. Con esta tesis. Müller quiere decir que "una norma jurídica es algo más que su texto l i t e r a l " La concepción de la norma como "constituida sólo lingüís­ticamente" sería la "mentira vital de una comprensión meramente formalista del Estado de derecho" M. Por el contrario, una teoría post­positivista — y esto significa, según Müller. una teoría~adecu a3a— de la~norma Jürídica tendria que partir del hecho qüe "la noTma jurídica (está) también determinada por la realidad social, por el ámbito nor­Fr. M uller. Juristische M ethodik. 2a edición Berlín 19~6. págs. 24. 26 ss.Cfr. el resumen de Müller en loe. cit.. págs. 116 ss.lbídem . pág. 126.v lbídem . pág. 265.Del mismo autor. "Rechtsstaatliche Methodik und politische Rechtstheorie" en R echtstheorie S (1977). pág. 75; del mismo autor. Juristische M ethodik. págs. 55. 61. 14~. 202. 265.Del m ismo autor .Juris tische M ethodik. pág. 11” : del mismo autor. S'ormstruk- tur und S o,rm a tn itá t. Berlín 1966. págs. 147 ss.Del m ism o autor. "Rechtsstaatliche Methodik und politische Rechtstheorie". pág. 74.mativo” 65. Según Müller, el texto de la norma “expresa el ‘programa normativo’, la ‘orden jurídica’ en su sentido tradicional. Con igual jerarquía, pertenece a la norma el ámbito normativo, es decir, el sector de la realidad social en su estructura básica, que el programa norma- tivo ha~escogido' o, en parte, hasta creado, como su ámbito de regu­lación “ . Por lo tanto, “la norma jurídica ha de ser entendida como un provecto vinculante que abarca tanto lo reglante como lo que ha de ser reglado” hT. De esta manera, se superaría la contraposición entre ser y deber se r6S. Con respecto a los derechos fundamentales esto significa, en palabras de Müller, lo siguiente: “Los derechos fundamentales son garantías de protección objetivamente acuñadas, de determinados complejos individuales y sociales concretos de acción, organización y de materias. Estos ‘ámbitos materiales’ son constituidos en ‘ámbitos normativos’ por el reconocimiento y garantía de la libertad consti­tucionales dentro del marco de la regulación normativa, del ‘programa normativo’ iusfundamental. Los ámbitos normativos participan en la normatividad práctica, es decir, son elementos codeterminantes de la decisión ju ríd ic a "^Esta teoría de la norma en general y de la norma de derecho fundamental en particular es inconciliable con la teoría semántica de la norma que constituye el punto de partida de la definición del con- cepto de norma de derecho fundamental aquí presentada. hstoTe noTa claramente en el caso de las normas de derechíTüñHamental estatui­das directamente. Ellas consisten sólo en aquello que expresan las disposiciones de derechos fundamentales. Aquello que aquí es llama­do “disposición de derecho fundamental” corresponde a lo que Müller llama “texto”, y aquello que aquí lleva el nombre de “norma” es lo que Müller llama “programa normativo”. El concepto de ámbito nor­mativo, que en la teoría de la norma de Müller tiene una importancia central, no aparece. Esto vale también para las normas de derecho fundamental adscriptas. ¿Significa esto que una teoría de los derechos fundamentales que se apoya en el concepto de norma y de norma de derecho fundamental aquí desarrollado ha de fracasar “por no aban-65 Ibídem, pág. 75.“ Del mismo autor, Juristische Methodik, pág. 117.47 Ibídem. págs. 194, 121; cfr., además, del mismo autor, Normbereiche von Einzelgrundrechten in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts, Berlín 1968, pág. 9.“ Del mismo autor, Juristische Methodik, págs. 60, 193.69 Del mismo autor, Die Positivitát der Grundrechte, Berlín 1969, pág. 11.donar el ámbito de la teoría del positivismo jurídico, la normatividad jurídica y con ello también la peculiaridad de la ciencia del derecho como una ciencia normativa” o que ella, tal como Müller reprocha a posiciones tan diferentes como “positivismo, normologismo, decisio- nismo y sociologismo”, “reduce la comprensión del proceso de con­creción en su totalidad”? 70 Para poder dar una respuesta a esta pre­gunta hay que echar una mirada a las razones que ofrece Müller para su tesis de la no identidad.La razón decisiva reside en la concepción de Müller de la vin­culación entre teoría de la norma y teoría de la aplicación del derecha Según Müller, la teoría de la norma y ia teoría de la aplicación del derecho se diferencian sólo en sus aspectos secundarios; son las dos caras de una misma moneda: “La concepción puede ser formulada, por una parte, como modelo estructural general de las normas jurídi­cas-, por otra, como estructuración de los procesos de decisión jurídi­cos y, finalmente, como exigencia para el trabajo de los juristas” 71. En este contexto, Müller utiliza un argumento de tres gradas. La \ primera consiste en la constatación de que las “normas jurídicas ge­nerales no pueden nunca predeterminar completamente la imposición de normas individuales jjor parte de los órganos de aplicación del derecho” n . “Los conceptos jurídicos en los textos normativos no poseen significado, los enunciados no poseen sentido como algo con- cluido y dado de antemano" \ Con la reserva de algunas precisiones" —y también de algunas matizaciones— nadie pondría esto en duda 4. El argumento se vuelve interesante sólo en la segunda grada. Ella consiste en la afirmación de que teorías como la teoría semántica de la norma aquí propuesta —que concibe a las normas jurídicas válidas como objetos lingüísticos que han de ser identificados de acuerdo con determinados criterios de validez— estarían obligadas a “formar la ñorma~tle decisión"sólo TOnla aVuda de datos lingüísticos" Pero, de acuerdo con la constatación llevada a cabo cifra primera grada, ello" Del m ismo autor. Juristische M ethodik. pág. 194.' Del m ismo autor. Juristische M ethodik und Politisches System. Berlín 1976,pág. 94; cfr.. además, del mismo autor. Juristische M ethodik. pág. 271: del mismo autor. Strukturiende Rechtslehre. Berlín 1984. págs. 230 ss." De! m ism o autor. Sorm struktur und Sorm ativitát. pág. 148.Del m ismo autor, 'R echtsstaatliche M ethodik und politische Rechtstheorie”.pág. 73.4 Cfr R. Alexy, Theorie der juristischen A rgum entaron, págs. 17 s.' Fr. Müller. “Rechtsstaatliche Methodik und politische Rechtstheorie". pág. 75.no sería posible. Por eso, las teorías orientadas por un concepto se­mántico de la norma serían inadecuadas. Finalmente, la jercera grada contiene la solución de Müller. Para la toma de decisión, a más de los “ditosTíngüTstícós (prógrama normatívo)’', serían decisivos y tendrían básicamente la misma importancia, los “dátos reales (ámbito norma­tivo)” 76. Por ello, e l ámbito normativo pertenecería a la normadEste argumento está expuesto a tres objeciones. La primera niega que las teorías orientadas por el concepto semántico de las normas estén obligadas a fundamentar sus decisiones ju rídicas exclusivamente con la ay ud a ^ e a rgu m en tos semánticos (“datos lingüísticos*’); la se­gunda se dirige, en general, en contra de la propuesta die incluir en el concepto de norma argumentos porque ellos sean necesarios para la fuñdamentacTón de la decisión; la tercera se dirige especialmente en 'contra de la tesis según la cual los argumentos que deben ser incluidos en las normas deban ser exactamente los referidos ál ámbito norma­tivo (“datos reales”). Como estas objeciones están estrechamente vin­culadas entre sí, deben ser analizadas en un mismo contexto.La tesis según la cual una teoría orientada por el concepto semán­tico de norma estaría obligada a fundamentar las decisiones jurídicas exclusivamente con la ayuda de argumentos semánticos sería verda­dera -sólo si fuera correcto el enunciado según el cual lo que no pertenece a la norma no puede ser utilizado en las fundamentaciones jurídicas. Ni siquiera la teoría de Müller se atiene a este enunciado ya que a más de elementos directamente referidos a las normas (elemen­tos metodológicos en sentido estricto, elementos del ámbito normativo y algunos elementos- dogmáticos) admite 77 como elementos de las fundamentaciones jurídicas elementos no directamente referidos a las normas (algunos elementos dogmáticos, elementos técnicos de solu­ción, elementos teóricos, político-constitucionales y político-jurídicos) sin cualificarlos como pertenecientes a la norma. Si se toma en serio el enunciado según el cual en las fundamentaciones jurídicas puede utilizarse sólo aquello que pertenece a la norma, entonces o bien habría que incluir en el concepto de norma todo el arsenal de la argumentación jurídica o limitar considerablemente el ámbito de la argumentación jurídica, a costa de su racionalidad. Así, habría que o bien incluir en el concepto de norma jurídica los juicios de valor* Del mismo autor, Juristische Methodik, págs. 200 ss. Sólo en la determinación de los límites de resaltados admisibles,,los datos lingüísticos tienen prioridad sobre los datos reales (loe. cit., pig. 202).77 Del mismo autor, Juristische Methodik, págs. 199 ss.independientes (es decir, las valoraciones que a ellos subyacen). ne­cesarios en las fundam^nta^i^f^ 0 bien eliminarlos de ia argumen­tación jurídica. Ni lo «un oí lo otro parece ser aceptable.A las tesis de Müller hay que contraponer una cuidadosa dis- tinción entre el de aonaa, el de rclcvaaciananaativa y el defundamento de ana norma. Nonnatfñimente rekvante es iodo aquello que puede ser presentado, conforme a derecho, como argumento a favor o en contra de una dedsián jurídica ” A favor o eñeontra de las decisiones jurídicas puedenser aducidas, sobre todo, las normas jurídicas válidas. Por lo tanto, todas las normas jurídicas son norma­tivamente relevantes. Pero no todo lo quees normativamente relevan­te es una norma jurídica o una parte de ella. Esto ultimó d o es exigido ni por razones conceptuales ni por razones jurídico-positivas (espe- ciaímente del Estado de derecho). No es exigido por razones concep­tuales, pues, es perfectamente posible distinguir entre la norma como un objeto semántico y los argumentos valorativos, empíricos, prejudi­ciales, dogmáticos y de otro tipo que pueden ser aducidos para la fundamentación de una propuesta de interpretación. Una tal distinción no sólo es posible sino también recomendable. Sin la distinción entre la norma, la propuesta de interpretación y los argumentos que ía apoyan no es posible obtener un cuadro claro de la fundamentación jurídica. También rázonesde Estado de derecho no sólo permiten sino que imponen una distinción estricta entre el concepto de norma y el de lo normativamente relevante. Ciertamente es muy tentador incluir en la norma todos los argumentos — o. al menos, los decisivos— 3e una interpretación, pues así, ésta puede ser presentada como expresión de una vinculación normativa estricta. í e r o , coneíló” poco esTo que se gana. Para el ideal del Estado de derecho ha de ser más jitij una clara separación entre aquello que un legislador T a ímpuesto como norma y aquello que un interpreté- prHe nfiT fomóTázóñes^3ára~uñá determinada interpretacióñTqüé uriFfídeTrdad a Tá ley'creada"a~través de unalIHTmaoiTde] concepto de norma.Naturalmente, resta tener en cuenta el hecho de que Müller desea incluir en la norma sólo los elementos del ámbito normativo y no todos los argumentos posibles en la argumentación “jurídica. Pero,' ' Esta definición del concepto de relevancia norm ativa responde a un aspecto central del concepto de norm atividad de M üller que es expresado, por ejem plo, con la siguiente form ulación: “ ‘norm ativo’ significa, razonablem ente, todo aquello que determ ina el caso que hay que decid ir, que indica la dirección de so solución” (Fr. M üller. Normbereiche von Einzelgrundrechten, pág- 10).tampoco con esta limitación es aceptable una ampliación del concepto de norma. En el caso délos elemelitos der amBTtó" normativó ólfe'Tós a*aS«'reales”, puede tratarse o bien de argumentos exclusivamente empíricos o de argumentos empíricos vinculados con argumentos valondvos o normativos. Si se trata de argumentos exclusivamente empíricos, no se gana mucho con su inclusión problemática en el concepto de norma. De una norma abierta con relación al caso que hay que decidir, no resulta la decisión del caso si se le añaden argu­mentos empíricos. Para ello se requieren argumentos valorativos o normativos, que son los que vuelven normativamente relevantes los argumentos empíricos. Si con el concepto de ámbito normativo se hace referencia a tales argumentos valorativos o normativos, como éstos no resultan en modo alguno del texto normativo conjuntamente con los argumentos empíricos, se incorpora en el concepto de norma una enorme y muy discutida pluralidad de concepciones para la que valen ios argumentos presentados más arriba en contra de la inclusión en el concepto de norma de todo lo normativamente relevante. Con todo esto no se ha dicho nada en contra de la importancia de los análisis empíricos desde la perspectiva de las normaciones legales. De ellos pueden resultar argumentos valiosos y. a menudo, decisivos. Tan sólo se argumenta en contra de su inclusión en el concepto de norma.Lo expuesto hasta aquí vale también para las normas de derecho fundamental adscriptas. que presentan una cierta semejanza con las normas de decisión de Müller J. Una norma es una norma de derechoAq’j; no se constatará ñu s que una cierta sim ilitud. Visto más de certa , el concepto de norma de decisión de Muller plantea algunos problem as. Esto se percibe ejemplarmente en la siguiente formulación: "F inalm ente, en tanto norma de decisión 1a prescripción debe ser considerada com o definitiva sólo (y únicam ente para este caso) cuando el caso está solucionado" (Fr. M üller. Juristische M ethodik . pag. 132). La frase colocada entre paréntesis parece decir que ¡a norm a de decisión es una norma solo para el caso que hay que decidir, es decir, es una norma individual en e! sentido de Kelsen (cfr. H. Kelsen, Reine Rechtslehre. págs. 255 ss., del mismo autor. Allgemeine Theorie der Sorm en. pág. 180) o un ju ic io concreto de deber ser jurídico en el sentido de Engisch (cfr. K. E ngisch. L o g isch e S tudten zu r C esei- zesanwendung. págs. 3 ss.). En favor de esta interpretación habla una frase de Muller en la cual identifica la norma de decisión con la fo rm ulación lingü ística de la decisión particular “La imputación de la decisión individual y de su form ulación lingüística (la ‘norma de decisión’)’’ (Fr. M üller, Ju ristisch e M ethodik, pág. 278). Sin embargo, en contra de la interpretación aquí' sugerida de la frase de M üller. habla no sólo el hecho de que se refiere a la prescripción com o norm a de decisión sino, sobre todo, el que con esta interpretación la norm a ju ríd ica no podría “en el trans­curso de su tiempo de validez, ser determ inada en su contenido, m odificada, amplia-fundamental adscripta si para su adscripción a una disposición de derecho fundamental es'pósublie unaTiiñdaraentación iusfundamental correcta. Se podría Considerar que, con ello, se lleva a cabo una vinculación entre norma y argumentación muy similar a la de Miilkr. Sin embargo, hay q̂üe tener es. c ü tjíís que ea el caso de las jortnas adscriptas es posible — y necesario— distinguir sin mayor dificultad entre la norma como un objeto semántico y las Tazones que la apoyan. Él hecho de queüea posible una fundamentación iusfundamental co- rrec tapara la adscripción a una disposición de derecho fundamental e s T lcriterio que permíte decir que la n o rm ^ n cuesuón es una norm a de derecho fundamental.’Péró, hay que distinguir claramente entre el criterio para una determinada propiedad y el objeto que satisface o node algo es d iferen te^ ün ¿remento de algo. Con todo. las normas adscriptas ponen de manifiesto que la argumentación iusfundamental juega UíTpapel d e o s lv o ^ ñ la respuestaXTá ^ é s lió n acerca de que es ío que vale desde el punto de vista ̂ feTó,nJerecFibs fundamentales. En1 a medida en que. con su "teoría de Ta norma. Müller hace referencia á ello, hav aue estar de acuerdo con él.da, a través de las normas de decisión que le son imputadas en el caso respectivo'' (del mismo autor, loe. cit. pág. 272 s.). Esto presupone una praxis de decisión universalista que vincula con la norma jurídica relativamente general normas rela­tivamente especiales, pero universales de decisión. Esta versión de la norma de decisión —que también tiene ea mira Larenz csaado afirma que “Müller bajo la ‘norma de decisión’, de masera similar a la 'norma de) caso’ de Fíkentscber, entien­de una norma que es concretada por el deetsor, de manera que ahora puede ser aplicada al caso que hay que juzgar un pasos macmwd¡M” (X- Larenz, Methodm- lehre der Rechttwissemsdmft, 4a edición Berlín/Heidefterg/Nucva York 1979,,pág. 495)— debe ser preferida no sólo por tazones objetivas sino que responde también a la constatación de Müller según la cval la norma de decisión sería la “situación agregada ‘concretada* (de la norma jurídica) desde aa determinado caso y con miras a su solución vinculante" (Fr. Müller. Juristische Methodik, pág. 119).Capítulo terceroLa estructura de las normas de derecho fundamentalI. REGLAS Y PRINCIPIOSHasta ahora, lo que interesaba era el concepto de la norma de derecho fundamental o iusfundamental. Ahora hay que considerar su estructura. A tal fin. pueden llevarse a cabo numerosas distinciones teórico-est'ructurales. Para la teoría de los derechos fundamentales, la más importante es la distinción entre reglas y principios. Ella consti­tuye la base de la fundamentación iusfundamental y es una clave para la solución de problemas centrales de la dogmática de los derechos 'fundamentales. Sin ella, no puede existir una teoría adecuada de los límites, ni una teoría satisfactoria de la colisión y tampoco una teoría suficiente acerca del papel que juegan los derechos fundamentales en el sistema jurídico. Es un elemento básico no sólo de la dogmática de los derechos de libertad e igualdad, sino también de los derechos a protección, organización y procedimiento y a prestaciones en sentido estricto. Con su ayuda, es posible hacer más transparentes problemas tales como el efecto en terceros y la división de competencia entre el Tribunal Constitucional y el Parlamento. La distinción entre reglas y principios constituye, además, el marco de una teoría normativo-ma- terial de los derechos fundamentales y. con ello, un punto de partida para responder a la pregunta acerca de la posibilidad y los límites deia racionalidad en el ámbito de los derechos fundamentales. Por todo esto, la distinción entre reglas y principios es uno de los pilares fun­damentales del edificio de la teoría de los derechos fundamentales.No faltan referencias al papel que en los contextos de derechos fundamentales juega la distinción entre reglas y principios. No pocas veces, las normas iusfundamentales son llamadas “principios" '. Des­de luego, con mayor frecuencia se subraya el carácter de principios de las normas de derechos fundamentales de una manera no tan directa. Como habrá de mostrarse, esto se realiza cuando, por ejemplo, se habla dé valores de objetivos \ de fórmulas abreviadas 4 o de reglas de la carga de la prueba . En cambio, se hace referencia al carácter de reg[as de las normas de derechos fundamentales cuando se dice que la Constitución debe ser tomada en serio como ley “ o cuando se señala la posibilidad de una fundamentación deductiva, también en el ámbito de los derechos fundamentales :. Sin embargo, este tipo de caracterizaciones se mantienen, por lo general, a nivel de insinuacio­nes. Lo que falta es una distinción precisa entre reglas y principios >> su utilización sistemática. De esto es de lo que se tratará en lo que sigue.1. Criterios tradicionales para la distinción entre reglasy principiosLa distinción entre reglas y principios no es nueva. A pesar de su antigüedad y de su frecuente utilización, impera al respecto confusión1 Cfr., por ejemplo, E. v. Hippel, G renzen und W esensgehalt der Grundrechte. Berlín 1965. págs. 15 ss.: D. C. Góldner, Verfassungsprinzip und Privatrechtsnorm in der verfassungskonformen Auslegung und Rechtsfortbildung. Berlín 1969, págs. 23 ss.: U. Scheuner, “Die Funktion der Grundrechte im Sozialstaat” . pág. 507: E. W. Bóckenforde, “Die Methoden der V erfassungsinterpretation”. pág. 2091.' Cfr. supra. en Capítulo 1. III. los ejem plos presentados de la jurisprudencia del T ribunal Constitucional Federal.’ Cfr., por ejemplo, P. Haberle, “Grundrechte im Leistungsstaat”, pág. 135.4 Cfr., por ejemplo, BVerfGE 32, 54 (72); H. Huber, “Ü ber die Konlcretisierung der G rundrechte”. pág. 197.5 B. Schlink, Abwágung im Verfassungsrecht, Berlín 1976, pág. 195; A. Podlech, Gehalt und Funktionen des allgemeinen verfassungsrechtlichen Gleichheitssatzes, Berlín 1971, pág. 90.* E. F o rs th o ff, Zur Problematik der Verfassungsauslegung, S tu ttg a rt 1961, pág . 34.7 H. J. Koch/H. Rüssmann, Juristische Begründungslehre, págs. 97 ss.y polémica. Existe una desconcertante variedad de criterio* de ción. La delimitación con respecto a otras cosas tales como los valores es oscura; la terminología, vacilante.A menudo, no se contraponen regla y principio sino nr>rm« y principio o norma y máxima . Aquí las reglas y los principios serán resumidos bajo el concepto de norma. Tanto las reglas como los prin­cipios son normas porque ambos dicen lo que debe ser. Ambos pueden ser formulados con la ayuda de las expresiones deónticas básicas del mandato, la permisión y la prohibición. Los principios, al igual que las' reglas, son razones para juicios concretos de deber ser, aun cuando sean razones de un tipo muy diferente. La distinción entre reglas y principios es pues una distinción entre dos tipos de normas.Numerosos son los criterios propuestos para la distinción entre reglas y principios. El de generalidad es el más frecuentemente utili­zado \ Según él, los principios son normas de un grado de generalidad relativamente alto, y las reglas normas con un nivel relativamente bajo de generalidad. Un ejemplo de una norma con un nivel relativamente alto de generalidad es la norma que dice que cada cual goza de libertad religiosa. En cambio, una norma según la cual todo preso i tiene el derecho a convertir a otros presos10,11 tiene un grado relati-H C f r . poi ejem plo, i . Esser. G rundsatz und Norm , 3a edición. Tubinga 1974. • El Tribunal Constitucional Federal habla a veces de las “normas V principios de Ia> Lev Fundamental" (BVerfGE 51. 324 (350)).Cfr.. por ejemplo. J. Raz. "Legal Principies and the Limits o f Law” en The Yale Law Journal 81 (1972). pág. S?S: G. C. Christie. “The Model o f Principies" en Duke Law Journal 1968. pág. 669: G. Hughes. "Rules, Policy and Decisión M aking” en The Yale Law Journa l 77 (1968), pág. 419’. A. Sim onius, “Über B edeutung. Herkunft und W andlung der Grundsátze des Privatrechts” en Zeitschrift fü r Schwei- zerisches Recht. N. F. 71 (1952). pág. 239. En contra de la generalidad com o crite rio s de distinción están T.' Esser. u ru n d sa tz und .\ortn. pag. 51; K.. Larenz, ktch tig es Recht. M unich ¡979. pág. 26: "No es el grado de generalidad lo decisivo para el principio sino su aptitud como razón de justificación”.111 Cfr. al respecto BVerfGE 12. 1 (4).11 El concepto de generalidad de una norma tiene que ser distinguido estricta- mente del de universalidad de una norma. Á pesar de su diferente grado de gene­ralidad. tanto “Cada cual goza de la libertad de religión” como “Todo presidiario tiene el derecho a convertir a su propia religión a otros presid iarios” expresan normas universales. E llo es asi porque estas norm as se refieren a todos los individuos de una clase abierta (personas, presidiarios; con respecto al concepto de cíase abier­ta, cfr. A. Ross. Directives and Norm s. págs. 109 s.). Lo opuesto a la norma universal es la norma individual. Las proposiciones “El Sr. L. goza de libertad de religión” y "Él presidiario L. tiene el derecho a convertir a su propia religión a otros presidia­rios”. expresan, en la misma m edida norm as individuales de las cuales la una tienevamente bajo de generalidad. Según el criterio de generalidad, se podría pensar que la primera norma podría ser clasificada como prin­cipio y la segunda como regla. Como otros criterios de distinción se discuten la “determinabilidad de los casos de aplicación" !\ la forma de su génesis —por ejemplo, la distinción entre normas “creadas" y “desarrolladas" 13— el carácter explícito del contenido valorativo i4, la referencia a la idea del derecho l' o a una ley jurídica suprema y la importancia para el ordenamiento jurídico 1 . Además, las reglas,y los principios son diferenciados según que sean fundamentos de reglas oun grado relativam ente alto de generalidad > la otra uno relativam ente bajo. El concepto opuesto al de generalidad es el de especialidad. Por ello, la primera de las norm as Tñéncionadás puede ser llam ada “relativam ente general' y la segun­da “relativam ente especial". Una norma es siempre o bien universal o individual. En cam bio, la generalidad y su opuesto, la especialidad, es un asunto de grado Con respecto a Icrspare* ' concep tuales u n iversalidad m d i\¡d u a lid ad y genera li­dad /esp ecia lid ad . cfr. R. M. Haré. F reedom and R ea \n n . 0 \ ! o r d 1963. págs 39 s.; del mismo autor. 'P rin c ip ie s” en P ruceedings oí ¡he A ’-’stoiehun Sacien73 (1972 73). págs. 2 s. A más de los significados aquí indicados, las expresio­nes “ ind iv idual”, “ un iversal”, “especia l" \ genera l" son u tilizadas de m uchas otras maneras. A ellos se agregan otros térm inos tales com o “abstracto" \ “con­c re to ”. Muy difundida es la caracterización com o “abstracta-general” de la nor­ma dividida en supuesto de hecho y consecuencia jurídica > aplicable, con varia­da frecu en cia , a un núm ero no d e te rm in ad o de p e rso n as (c fr . por e jem plo . D. V olkm ar. A ltgem einer R ech tssa tz und E m ze la kt. B erlín 1962. págs. 74 ss ). Cuando no sean relevantes las d iferenciaciones, en lo que sigue se hará uso de esta form a de hab lar re la tivam ente a fianzada . Para m ás d ife ren c iac io n es , cfr A. Ross, D irectives and N orm s, págs. 1(16 sv , G. H. v. W right. \ o r m and Action. págs. 70 ss.12 J. Esser. G rundsatz und Norm, pág. 51: K. Larenz. Richtige% Recht. pág. 23 Cfr. tam bién H. T. Kiami, Legal H euristics. Vammala 1982. págs 31 ss.13 S. I. Shum an, “Justification o f Judicial D ecisions” en E ssays in H onour o f H ans Kelsen, The California Law Review 59 (1971), págs. 723. 729; T. Eckhoff. “Guiding Standards in Legal Reasoning” en Current Legal Problema 29 (1976). págs. 209 s.M C. W. Canaris, Svstem denken und Sxstem begriff in der Jurisprudenz. 2a edi­ción, Berlín 1983, pág. 50.15 K. Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 5a edición. Berlín/Heidel- berg/Nueva York/Tokio 1983, págs. 218, 404.“ H. J. W o lff, “ R echtsgrundsátze und v erfa ssu n g g esta lten d e Grund- entscheidungen ais Rechtsquellen” en O. Bachof/M. Drath/O. Gónnenwein/E. Walz (eds.), Fschr. f. W. Jellinek, Munich 1955, págs. 37 ss.17 K. Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, pág. 461; A. Peczenik, “Principies o f Law” en Rechtstheorie 2 (1971), pág. 30; cfr.. además, S. Wrookows- ka/M. Zielinski/Z. Ziembinski, “Rechtsprinzipien. Grundlegende Probleme” en de los mismos autores, Zasady prawa, Varsovia 1974, pág. 226.reglas ellos mismos u o según se trate de normas de argumentan^ o de comportamiento **.Sobre la base de este tipo de criterios son posibles tres tesis total­mente diferentes sobre la distinción entre reglas y principios. La pri­mera reza: todo intento de dividir las normas en dos clases, la de las reglas y la de los principios, es vano debido a la pluralidad realmente ^existente. Esto se mostraría, por ejemplo, en el hecho de que los criterios propuestos, de los cuales algunos sólo permiten distinciones *de grado, son combinables entre sí de la manera que se desee. Así, no habría ninguna dificultad en imaginar una norma que tuviera un alto grado de generalidad pero que no fuera aplicable sin más, que no hubiera sido establecida expresamente, que lleve en la frente su con­tenido valorativo, presente una estrecha relación con la idea del de­recho, tenga gran importancia para el ordenamiento jurídico y encuen­tre aplicación como fundamento de reglas y como criterio para la evaluación de argumentos jurídicos. A ello se agregaría el hecho de que aquello que estos criterios, tomados en sí mismos, separan es, a su vez, de un tipo muy heterogéneo 20. Por ello, habría que dirigir la atención a las numerosas similitudes y diferencias, analogías y des­emejanzas que se encuentran dentro de la clase de las normas, algo que podría ser captado mejor con el concepto wittgensteiniano de parecido de fam ilia21 que con la división en dos clases. La segunda tesis es sostenida por quien considera que las normas pueden dividirse de una manera relevante en la clase de las reglas y la de los principios pero, señala que esta distinción es sólo de grado. Partidarios de esta tesis son, sobre todo, los numerosos autores que piensan que el grado" J. Esser, Grundsatz und Norm. pág. 51: “El principio... no es él m ismo ‘direc­tiva '. sino razón, criterio y justificación de la d irectiva”; K. Larenz, Richtiges Recht, "pág. 24 s., J. Raz, Legal Principies and tne L im its~órT aw '\ pág. 839; N. MacCor- mick. '“ Principies’ o f Law " en Jurídical Review 19 (1974), pág. 222; del mismo autor. Legal Reasoning and Legal Theory. Oxford 1978, págs. 152 ss.,g H. Gross. “Standards as Law” en A nnua l Survey o f American Law 1968/69, pág. 578.Así, por ejemplo. Esser distingue entre principios jurídicos axiom áticos, retó­ricos y dogmáticos, inmanentes e informativos y principios del derecho com o así también principios estructurales y axiológicos (J. Esser. Grundsatz und N orm , págs. 47 s.. 73 ss., 90, 156). Peczenik divide los principios en “principies or ‘la w s’ o f logic ". “principies o f ju sttce”. “sem i-logical” e " instrum entally form ula ted legal principies", principios “sim ilar to the instrum entally form ulated" y "all the other principies" (A Peczenik. “Principies o f Law'”, págs. 17 ss.).:i L. W ittgenstein. Philosophische Untersuchungen en- del taístno autor, Schrif­ten. tomo 1, Francfort del Meno 1969, 66, 67.de generalidad es el criterio decisivo. La tercera tesis dice que las normas pueden dividirse en reglas y principios y que entre reglas y principios existe no sólo una diferencia gradual sino cualitativa. Esta tesis es correcta. Existe un criterio que permite distinguir con toda precisión entre reglas y principios. Este criterio no se encuentra en la lista presentada pero, explica la mayoría de los criterios en ella con­tenidos como típicos de los principios, aun cuando no sean los deci­sivos. Cabe presentarlo ahora.2. Los principios como mandato de optimizaciónEl punto decisivo para la distinción entre reglas y principios es que los principios son normas que4jSrdeñan)que algo sea realizado en la mavor mediHa posible. dentro de las posibilidades jurídicas y reales existentes22. Por lo tanto, los principios son mandatos de optimiza- cion que están caracterizados por el hecho de que pueden ser cum­plidos en diferente grado y que la medida debida de su cumplimiento no sólo depende de las posibilidades realesCsimpambién de las iurí- dica<;. El ámbito de las posibilidades jurídicas es determinado por los principios y reglas opuestos :4.21 Cfr. al respecto R. Alexy. “Zum B egriff des* Rech'tsprinzips” en Rechtstheorie, Beiheft 1 (1979), págs 79 ss.; del m ismo autor, “ Rechtsregeln und Rechtsprinzi- pien ". conferencia pronunciada en el 11 Congreso M undial de la A sociación Inter­nacional de Filosofía del Derecho y Filosofía Social, Helsinki 1983 (se publicará en las actas del congreso).■' El concepto de mandato es utilizado aquí en un sentido amplio, que abarca tam bién perm isiones y prohibiciones.*4 En la lim itación de la realización o cum plim iento de principios a través de reglas, hay q¡ee distinguir dos casos: (1) La regla R que restringe el principio P vale estrictam ente. Esto significa que vale una regla de validez R ' que dice que R precede a P. sin que importe cuán importante sea el cum plim iento de P v cuán poco impor­tante sea el cumplimiento de R. Puede suponerse que en los ordenam ientos jurídicos m odernos, en todo caso, no todas las reglas se encuentran bajo una regla de validez de este tipo. (2) R no vale estrictamente. Esto significa que,vale un principio de validez P ’ que, bajo determinadas circunstancias, permite que P desplace o restrinja a R. Estas condiciones no pueden ya estar satisfechas cuando en el caso concreto la satisfacción de P es más importante que la del principio P% que, concretamente apoya a R, pues entonces P ’ no jugaría ningún papel. Se trataría só lo de saber cuál es la relación entre P y /*„ ■ P' juega un papel cuando para la precedencia de P se exige no sólo que P preceda al principio Pt que apoya materialmente a R sino que P es más fuerte que PK conjuntamente con el principio P \ que exige el cumplimiento de las reglas y, en este sentido, apoya formalmente a R.En cambio, las reglas son normas que sólo pueden «er cumplidas o n o “ Si una regla es válida, entonces de hacerse exactamente lo que ella exige, ni más ni menos. Por lo tanto, las reglas contienen deter­minaciones en el ámbito de lo fáctica y jurídicamente posible. Esto significa gue la diferencia entre reglas y princq>ios es cualitativa y no de grado * Toda norma es o bien una regla o un principio* 3. Colisiones de principios y conflictos de reglasLa distinción entre reglas y principios se muestra clarísimante en las colisiones de principios y en los conflictos de reg las28. Común a las colisiones de principios y a los conflictos de veglas es el hecho de que dos normas, aplicadas independientemente, conducen a resultados incompatibles, es decir, a dos juicios de deber s*r jurídico contradic­torios. Se diferencian en la forma cómo se soluciona el conflicto.El § 5 párrafo 1 StVO es una regla en la que esto se ve coa especial claridad. Se puede sólo rebasar o bien por la izquierda o bien por U derecha. Pero, la propiedad de poder o no poder ser cum plida no se lim ita a reglas de este tipo simple. No depende de que la acción ordenada (prohibida, permitida) sólo pueda o no ser realizada. Tam bién reglas que prescriben acciones que pueden ser realizadas en diferente grado pueden tener esta propiedad. La tienen cuando esté ordenado (pro­hibido. perm itido) un determ inado grado de la acción o del com portam iento. Un ejem plo al respecto lo constituyen las prescripciones qus se refieren al comporta- rmerao negligente Lo que se exige no es un grado máximo de cuidado y atención sino, con diferencias según los ámbitos jurídicos, un determinado grado de atención. C iertamente, pueden surgir dudas con respecto a la medida del cuidado ordenado en un caso particular pero, ellas pueden surgir en la aplicación de toda norma y no fundam enta ninguna especialidad. En ia aclaración de estas cuestiones dudosas de lo que se trata es justam ente de saber si se ha satisfecho o no la m edida del cuidado ordenado por la prescripción. Este cuestionam iento es característico de una regla.Tal es también el resultado en J. Esser. Grundsatz und Norm. pág. 95.La distinción presentada se parece a la de Dworkin (cfr. R. D w orkin, Taking R ights Seriouslv. 2a edición. Londres 1978. págs. 22 ss.. 71 ss.). Pero; se diferencia de ella en un punto esencial, es decir, en la caracterización de los principios como m andatos de optim ización. Para una discusión con Dworkin, cfr. R. Alexy, “Zum B egriff des Rechtsprinzips”. págs. 59 ss.La term inología es oscilante. Así Paulson, sin distinguir entre reglas y prin­cipios. utiliza en general la expresión “conflicto de norm as” (S. Paulson. “Zum Problem der Norm enkonflikte” en A R SP 66 (1980). págs. 497, ss.) y el Tribunal Constitucional Federal habla a veces, sin diferenciación alguna, de “colisiones dé norm as" (BVerfGE 26. 116 (135): 36. 342 (363)). La term inología aquí propuesta pretende expresar que. no obstante importantes aspectos com unes, las colisiones de principios y los conflictos de reglas son fundam entalm ente diferentes.3.1. El conflicto de reglasUn conflicto entre reglas sólo puede ser solucionaSo o bien intro­duciendo en una de las reglas una cláusula de excepción que elimina el conflicto o Seclarando inválida, por lo menos, una de las reglas. Un ejemplo de un conflicto de reglas que puede ser eliminado a través de la introducción de una cláusula de excepción es el que se da entre la prohibición de abandonar la sala antes de que suene el timbre de salida y la orden de abandonarla en caso de alarma de .incendio. Si todavía no ha sonado el timbre de salida y se da alarma de incendio, estas reglas conducen a juicios concretos de deber ser contradictorios entre sí. Este conflicto se soluciona introduciendo en la primera regla una cláusula de excepción para el caso de alarma de incendio.Si una solución de este tipo no es posible, por lo menos una de las reglas tiene que ser declarada inválida y, con ello, eliminada del ordenamiento jurídico. A diferencia de lo que sucede con el concepto de validez social o de la importancia de una norma, el concepto de validez jurídica no es graduable. Una norma vale o no vale jurídica­mente. Que una regla vale y es aplicable a un caso significa que vale también su consecuencia jurídica. Cualquiera que sea la forma cómo se los fundamente, no puede ser el caso que valgan dos juicios con­cretos de deber ser recíprocamente contradictorios-v. Si se constata la aplicabilidad de dos reglas con consecuencias recíprocamente contra­dictorias en ei caso concreto y esta contradicción no puede ser elimi­nada mediante la introducción de una cláusula de excepción, hay entonces que declarar inválida, por lo menos, a una de las reglas.Con la constatación de que en caso de un conflicto de reglas, cuando no es posible la inclusión de una cláusula de excepción, por lo menos una de las reglas tiene que ser declarada inválida, no se dice todavía nada acerca de cuál de ellas debe ser tratada así. El problema puede ser solucionado a través de reglas tales com oy/ex posterior derogat legi priori" ytfjilex specialis derogctílegi generali", pero tam­bién es posible proceoer de acuerdo con 1 ©importancia de las reglas en conflicto. Lo fundamental es que la decisión es una decisión acerca de la validez. Un ejemplo de un conflicto de reglas que el Tribunal Constitucional Federal resolvió de acuerdo con la norma de conflictos del artículo 31 LF (“El derecho federal tiene prioridad sobre el dere-” Cfr., por ejemplo, G. H. v. Wright, Norm and Action, págs. 13S, 141 ss.; A. Ross, Directives and Norms, págs- 169 ss.; C./0. Weinberger, Logik, Semaniik, Her- meneutik, págs. 133 s.cbo de los Estados federados”), justamente en este sentido es el del derecho federal entonces todavía válido dei 22 párrafo 1 de la Orde­nanza de horas laborables de los años 1934 y 1938 que, según la interpretación del Tribunal, permitía que los comercios permanecieran abiertos durante los días de semana entre las 7 y las 19 horas y el 2 de la Ley de Badén sobre cierre de los negocios del año 1951 que prohibía que los miércoles los negocios permanecieran abiertos des­pués de las 13 horas30. Ambas reglas no podían valer simultáneamen- ■ te, pues, entonces la apertura de los negocios los miércoles a la tarde estaría permitida y prohibida a la vez. La introdúcete» de la regula­ción del Estado federado de Badén como excepción al derecho federal estaba excluida en virtud del artículo 31 LF. Por lo tanto, quedaba tan sólo la alternativa de la invalidez de la norma del Estado federado.3.2. La colisión de principiosLas colisiones de principios deben ser solucionadas de manera totalmente distinta. Cuando dos principios entran en colisión — tal como es el caso cuando según un principio algo está prohibido y, según otro principio, está permitido— uno de los dos principios tiene que ceder ante el otro. Pero, esto no significa declarar inválido al principio desplazado ni que en el principio desplazado haya que intro­ducir una cláusula de excepción. Más bien lo que sucede es que. Jjajo ciertas circunstancias uno de los principios precede al otro. Bajo otras circunstancias, la cuestión de la precedencia puede,ser solucionada de manera inversa. Esto es lo que se quiere decir cuando se afirma que eñ losgasus concretó^ los principios tienen diferente peso y que prima el principio con mayorjjeso. Los conflictos de reglas se ITeváñ'a caEo en la «jimcttitón de la validez; la colisión,de prÜLCipios ^ o m ó sólo pueden entrar en colisión principios válidos— tiene lugar más allá de la dimensión de la validez, en la dimensión del peso .Ejemplos de la solución de colisiones de principios los ofrecen las .numerosas ponderaciones de bienes realizadas por el Tribunal Consti­tucional Federal32. Aquí, a guisa de ejemplo, puede recurrirse a dosBVerfGE 1, 283 (292 ss.).31 Con respecto al concepto de la dim ensión de) peso. cfr. R, Dworkin, Taking Rights Seriously . págs. 26 s.w Las ponderaciones de bienes muestran con máxima claridad que el Tribunal Constitucional Federal concibe a las norm as de derecho fundamental (en todo caso3.1. El conflicto de reglasUn conflicto entre reglas sólo puede ser solucionadlo o bien intro­duciendo en una de las reglas una cláusula de excepción que elimina el conflicto o declarando inválida, por lo menos, una de las reglas. Un ejemplo de un conflicto de reglas que puede ser eliminado a través de la introducción de una cláusula de excepción es el que se da entre la prohibición de abandonar la sala antes de que suene el timbre de salida y la orden de abandonarla en caso de alarma de incendio. Si todavía no ha sonado el timbre de salida y se da alarma de incendio, estas reglas conducen a juicios concretos de deber ser contradictorios entre sí. Este conflicto se soluciona introduciendo en la primera regla una cláusula de excepción para el caso de alarma de incendio.Si una solución de este tipo no es posible, por lo menos una de las reglas tiene que ser declarada inválida y, con ello, eliminada del ordenamiento jurídico. A diferencia de lo que sucede con el concepto de validez social o de la importancia de una norma, el concepto de validez jurídica no es graduable. Una norma vale o no vale jurídica­mente. Que una regla vale y es aplicable a un caso significa que vale también su consecuencia jurídica. Cualquiera que sea la forma cómo se los fundamente, no puede ser el caso que valgan dos juicios con­cretos de deber ser recíprocamente contradictorios :9. Si se constata la aplicabilidad de dos reglas con consecuencias recíprocamente contra­dictorias en el caso concreto y esta contradicción no puede ser elimi­nada mediante la introducción de una cláusula de excepción, hay entonces que declarar inválida, por lo menos, a una de las reglas.Con la constatación de que en caso de un conflicto de reglas, cuando no es posible la inclusión de una cláusula de excepción, por lo menos una de las reglas tiene que ser declarada inválida, no se dice. todavía nada acerca de cuál de ellas debe ser tratada así. El problema puede ser solucionado a través de reglas tales com oy/ex posterior derogat legi priori" VjV/eJC specialis derogallegi generali", pero tam­bién es posible proceoer de acuerdo con im p o r ta n c ia de las reglas en conflicto. Lo fundamental es que la decisión es una decisión acerca de la validez. Un ejemplo de un conflicto de reglas que el Tribunal Constitucional Federal resolvió de acuerdo con la norma de conflictos del artículo 31 LF (“El derecho federal tiene prioridad sobre el dere­29 Cfr., por ejemplo, G. H. v. Wright, Norm and Action , págs. 135, 141 ss.; A. Ross, D irectiva and Norrns, págs. 169 ss.; C ./0 . Weinberger, Logik, Semantik, Her- mencutik, págs. 133 s.cho de los Estados federados”), justamente en este sentido es el del derecho federal entonces todavía válido del 22 párrafo 1 de la Orde­nanza de horas laborables de los años 1934 y 1938 que, según la interpretación del Tribunal, permitía que tos comercios permanecieran abiertos durante los días de semana entre las 7 y las 19 horas y el 2 de la Ley de Badén sobre cieñe de los negocios del año 1951 que prohibía que los miércoles los negocios permanecieran abiertos des­pués de las 13 horas 30. Ambas reglas no podían vafe* simultáneamen­te, pues, entonces la apertura de los negocios los miércoles a ia tarde estaría permitida y prohibida a la vez. La introducción de la regula­ción del Estado federado de Badén como excepción al derecho federal estaba excluida en virtud del artículo 31 LF. Por lo tanto, quedaba tan sólo la alternativa de la invalidez de la norma del Estado federado.3.2. La colisión de principiosLas colisiones de principios deben ser solucionadas de manera totalmente distinta. Cuando dos principios entran en colisión — tal como es el caso cuando según un principio algo está prohibido y, según otro principio, está permitido— uno de los dos principios tiene que ceder ante el otro. Pero, esto no significa declarar inválido al principio desplazado ni que en el principio desplazado haya que intro­ducir una cláusula de excepción. Más bien lo que sucede es que. bajo ciertas circunstancias uno de los principios precede al otro. Bajo otras circunstancias, la cuestión de ía precedencia puede ser solucionada de manera inversa. Esto es lo que se quiere decir cuando se afirma que éñ lospaso!» i'Uhcrefos^los principios tienen diferente peso y que prima" el principio con mayorjjeso. Los conflictos de reglas se llevan a cabo en la dimensión de la validez; la colisión de princip ios'-^om ó'só lo puedeit entrar en colisión principios válidos— tiene lugar más allá de la dimensión de la validez, en la dimensión del peso .Ejemplos de la solución de colisiones de principios los ofrecen las .numerosas ponderaciones de bienes realizadas por el Tribunal Consti­tucional Federal32. Aquí, a guisa de ejemplo, puede recurrirse a dos,0 BVerfGE 1. 283 (292 ss.).” Con respecto al concepto de la dimensión del peso. cfr. R. Dworkin, Taking Rights Seriously. págs. 26 s.Las ponderaciones de bienes muestran con máxima claridad que el Tribunal Constitucional Federal concibe a las norm as de derecho fundamental (en todo casodecisiones, a la del fallo sobre incapacidad procesal v la del fallo Lebach. El análisis de la primera decisión conduce a intelecciones acerca de la estructura de las soluciones de colisiones que pueden ser resumidas en una lev de c o l i s ió n: la segunda profundiza estas intelec­ciones y conduce a la concepción del resultado de la ponderación como norma de derecho fundamental adscripta.3.2.1. La ley de colisiónEn el fallo sobre la incapacidad procesal, se trata de la admisibi- lidad de la realización de una audiencia oral en contra de un acusado que. debido a la tensión que tales actos traen consigo, corre el peligro de. sufrir un infarto ". El Tribunal constata que en tales casos existe “una relación de tensión entre el deber del Estado de garantizar una aplicación adecuada del derecho penal y el interés del acusado en la salvaguardia de los derechos constitucionaimente garantizados, a cuya protección el Estado está igualmente obligado por la Ley Fundamen­tal” 1J. Esta relación de tensión no podía ser solucionada en el sentido de una prioridad absoluta de uno de estos deberes del Estado, ninguno de ellos poseería “prioridad sin más” 3\ Más bien, el “conflicto” de­bería ser solucionado “a través de una ponderación de los intereses opuestos”. En esta ponderación, de lo que se trata es de la pondera­ción de cuál de los intereses, abstractamente del mismo rango, posee mayor peso en el caso concreto: “Si esta ponderación da como resul­tado que los intereses del acusado que se oponen a la intervención tienen en el caso concreto un peso manifiestamente mayor que el de aquel interés a cuya preservación está dirigida la medida estatal, en­tonces la intervención viola el principio de proporcionalidad y, con ello, el derecho fundamental del acusado que deriva del artículo 2también) com o principios. De una manera todavía más fácil puede reconocerse esto cuando el Tribunal formula expresamente mandatos,de optimización, com o por ejem­plo en el fallo sobre el Partido Comunista Alemán (BVerfGE 5, 85 (204)): “el desarrollo lo más amplio posible de su personalidad”, en el fallo sobre las farmacias (BVerfGE 7, 377 (403)): “La elección de la profesión (...) tiene que ser afectada lo menos posible por el poder público” y en la resolución sobre la regulación de los artes y oficios (BVerfGE 13, 97 (105)): “en la elección de la profesión (se realiza) la mayor libertad posible” (subrayados de R. A.).” BVerGE 51, 324.34 BVerGE 51, 324 (345).” lbídem.párrafo 2 frase 1 LF” *. Esta situación de decisión responde exacta­mente a la colisión de principios. Las diferencias son sólo de tipo terminológico. No se habla de una “colisión” sino de un “campo de tensión” y de un “conflicto” y aquello que entra en colisión y entre lo que hay que ponderar no es designado como “principio” sino como “deber”, “derecho fundamental”, “pretensión” e “interés”. Es perfec­tamente posible presentar la situación de decisión como una colisión de principios. Ella se da cuando se habla, por una parte, de la obli­gación de mantener el mayor grado posible de aplicación del derecho penal y, por otra, de la obligación de afectar lo menos posible i a vida y la integridad física del acusado. Estos mandatos valen relativamente con respecto a las posibilidades fácticas y jurídicas de su cumplimien­to. Si tan sólo existiera el principio de la aplicación efectiva del derecho penal, la audiencia oral estaría ordenada o, al menos, permi­tida 57. Si existiera tan sólo el principio de la protección de la vida y de la integridad física, estaría prohibida la realización de la audiencia oral. Tomados en sí mismos, los dos principios conducen a una con­tradicción. Pero, esto significa que cada uno de ellos limita la posibi­lidad jurídica de cumplimiento del otro. Esta situación no es solu­cionada declarando que uno de ambos principios no es válido y eliminándolo del sistema jurídico. Tampoco se la soluciona introdu­ciendo una excepción en uno de los principios de forma tal que en todos los casos futuros este principio tenga que ser considerado como” B VerlGh 51. ^ 4 (346).Aquí se considera solo la constelación que consiste en el caso que hay que solucionar y en los dos principios. Si en esta constelación se deja caer uno de los dos principios contrapuestos, pierde entonces su im portancia la referencia a la-s posibilidades jurídicas. El principio deja de ser un m andato de optim ización para convertirse en un mandato de maximización referido tan sólo a las posib ilidades fácticas. Esto conduce a la idea de que los principios, por sí m ismos o aisladam ente, es decir, considerados con independencia de sus relaciones con otros princip ios, tienen el carácter de m andatos de maximización. Por ello, podría pensarse en definir a los principios como mandatos de maximización y no de optim ización. Sin em bargo, una definición tal no abarcaría la relación con otros principios, que es constitutiva para los principios. Habría entonces o bien que añadir una regla de optim ización referida a mandatos de m aximización o completar la definición como m andato de m aximización. referida a principios aislados, con una definición como m andato de optim ización que abarcara la cohesión de los principios. Frente a ello, la definición general aquí elegida como mandato de optimización tiene la ventaja de la sim plic i­dad. Además, no excluye — cuando ello es conveniente— la adopción de una pers­pectiva desde la cual los principios pueden ser considerados en sí m ismos o aislada­mente, como, en lo que sigue, se hará a menudo.una regla satisfecha o no. La solución de la colisión consiste más bien en que, teniendo en cuenta las circunstancias del caso, se establece entre los principios una relación de precedencia condicionada. La determinación de la relación de precedencia condicionada consiste en que, tomando en cuenta el caso, se indican las condiciones bajo las cuales un principio precede al otro. Bajo otras condiciones, la cuestión de la precedencia puede ser solucionada inversamente.El concepto de relación de precedencia condicionada que se acaba de utilizar tiene importancia fundamental para la compresión de la colisión de principios y. con ello, para la teoría de los principios. Para poder explicarlo con mayor detalle, serán designados los dos princi­pios opuestos de la resolución de la incapacidad procesal como “P ," (derecho a la vida y a la integridad física) y “P," (aplicación del derecho penal). Tomados en sí mismos. P, v P , conducen a juicios concretos de deber ser jurídico recíprocamente contradictorios: P> a “Está prohibido realizar la audiencia oral" y P , a ‘Está ordenado realizar la audiencia oral". Esta cblisión puede ser solucionada me­diante el establecimiento de una relación de precedencia incondicio- nada o condicionada. Como símbolo para la relación de precedencia se utilizará el signo “P" 3S. Para las ¡condiciones bajo las cuales un principio precede al otro, se utilizará “C”. Hay cuatro posibilidades de decidir el caso mediante una disolución de una colisión de principios:(1) P, PP-(2) P , P P,(3) (P, P P2) C(4) (P2 P P ,) C(1) y (2) son relaciones de precedencia incondicionadas. Se puede hablar también de relaciones “abstractas” o “absolutas" de preceden­cia. El Tribunal excluye la aceptación de una tal relación de preceden­cia incondicionada con la frase, “ninguno de estos intereses merecesin más la precedencia frente al otro” w. Esta frase vale, en general,para las colisiones de principios del derecho constitucional. Sólo a primera vista, el principio de la dignidad humana, sobre el que se volverá más adelante, constituye una excepción. Por lo tanto, quedan sólo las posibilidades designadas con (3) y (4) de una relación deM Cfr. al respecto, G. H. v. Wright, The Logic o f Preference, Edimburgo 1963, pág. 19.” BVerfGE 51, 324 (345).precedencia condicionada o, como podría también decirse, concreta o relativa. La cuestión decisiva reza, pues, bajo cuáles condiciones cuál principio tiene precedencia y cuál debe ceder. En este contexto, el Tribunal se sirve de la muy difundida metáfora del peso. Según sus palabras, lo que importa es si “los intereses del acusado en el caso concreto tienen manifiestamente un peso esencial mayor que el de aquellos intereses a cuya preservación debe servir la medida esta­tal” 40. Este tipo de intereses no puede tener peso en un sentido cuan- tificable. Por ello, cabe preguntar qué se quiere decir con el discurso de los pesos. El concepto de relación de precedencia condicionada permite una respuesta simple. El principio P, tiene, en un caso con­creto, un peso mayor que el principio opuesto P2 cuando existen ra­zones suficientes para que P, preceda a P 2, bajo las condiciones C dadas en el caso concreto. Más abajo se llevará a cabo una precisión al respecto.La ponderación del Tribunal consiste, totalmente en el sentido de lo aquí presentado, en la mención de las condiciones de precedencia (C) y la fundamentación de la tesis de que bajo estas condiciones P i prece­de a Pv La condición de precedencia de P, (es decir, del principio establecido en el artículo 2 párrafo 2 frase 1 LF) obtiene su formulación más general en la frase: “Si existe el peligro concreto, manifiesto, que el acusado en caso de llevarse a cabo la audiencia oral, pierda su vida o experimente graves daños en su salud, entonces, la continuación del proceso lo lesiona en su derecho fundamental del artículo 2 párrafo 2 frase 1 LF" J'. Este enunciado conduce a un punto importante para la teoría de las relaciones de precedencia condicionadas. Llama la aten­ción que en ella no se hable de la precedencia de un principio, interés, pretensión, derecho o de algún otro objeto similar: más bien se mencio­nan condiciones, bajo las cuales se produce una lesión de un derecho fundamental. Pero que una acción lesiona un derecho fundamental,sig­nifica que está prohibida desde el punto de vista iusfundamental. El citado enunciado puede, por lo tanto, ser entendido como la formula­ción de una regla de la forma: “Si una acción satisface las condiciones C, entonces pesa sobre ella una prohibición iusfundamental".Lo que aquí fuera caracterizado como "condición de precedencia" y designado por la letra "C" juega, pues, un papel doble. En el enun­ciado de preferencia:4,1 BVerfGE 51, 324 (346).41 Ibídem .(3) (/>, P P2) CC es la condición de una relación de precedencia. En la formula­ción de regla:(5) Si la acción a cumple C, entonces pesa sobre a una prohibición iusfundamental.C es un presupuesto de un supuesto de hecho de una norma. El que C tenga este carácter doble resulta necesariamente de la estructura del enunciado de preferencia. Pues el que P r es decir, el principio esta­blecido en el artículo 2 párrafo 2 frase 1 LF, tenga preferencia bajo las circunstancias C significa que la consecuencia jurídica que resulta de P , vale cuando se dan las circunstancias C 4:. Así pues, de un enunciado de preferencia sobre una relación de precedencia condicio­nada se sigue una regla que prescribe la consecuencia jurídica del principio que tiene preferencia cuando se dan las condiciones de pre­ferencia. Por lo tanto, puede formularse la siguiente ley sobre la co­nexión de relaciones de precedencia condicionadas y reglas:(K) Si el principio P v bajo las circunstancias C, precede al principio Py (P , P P:) C, y si de P , bajo las circunstancias C resulta la consecuencia /?, entonces vale una regla que contiene a C como supuesto de hecho y a R como consecuen­cia jurídica: C —» R.Una formulación algo menos técnica.reza:(K’) Las condiciones bajo las cuales un principio precede a otro constituyen el supuesto de hecho de una regla que expre­sa la consecuencia jurídica del principio precedente.Esta ley, que será llamada “ley de colisión”, es uno de los funda-42 E;.'. c! caso analizado, de lo que se trata es de saber si la consecuencia jurídica que resulta de P , se presenta en toda su amplitud o no. Pueden haber casos en los cuales g e , necesario recortar las consecuencias jurídicas del principio que tiene precedencia. En estos casos, P, precede a P2 bajo las condiciones del caso (C) sólo con r e s p e to a una limitada consecuencia jurídica (R ’), cuya notación es “(P, P P 2) ^ La cuestión de la precedencia con respecto a una consecuencia jurídica lim itada (jebe ser distinguida del problema de la adecuación y de la necesidad, que se r e f icre a las posibilidades de la realización fáctica del principio y que serí analizad o más adelante.mentos de la teoría de los principios aquí sostenidos. Refleja el carác­ter de los principios como mandatos de optimización entre los cuales, primero, no existen relaciones absolutas de precedencia y que. segun­do. se refieren a acciones y situaciones que no son cuantificables. Al mismo tiempo, constituye la base para restar fuerza a las objeciones que resultan de la proximidad de la teoría de los principios con la teoría de los valores43 M.3.2.2. Los resultados de la ponderación como normas de derecho fundamental adscriptasSobre la base del fallo Lebach45. puede aclararse aún más lo aquí dicho. En este fallo se trata de la siguiente situación: El Segundo Pro­grama de Televisión (ZDF) proyectaba la emisión de una película do­cumental: “El asesinato de soldados en Lebach”. En esta película debía informarse acerca de un crimen en el cual cuatro soldados del grupo de la guardia de un depósito de municiones del Ejército Federal cerca de Lebach fueron asesinados mientras dormían y se sustrajeron armas con las que se pensaba realizar otros actos delictivos. Una persona que había sido condenada por complicidad en este crimen y que estaba a punto de abandonar la prisión consideró que la emisión de esta película televisiva en la que era mencionada expresamente y aparecía fotogra­fiada violaba su derecho fundamental del artículo 1 , párrafo 1 y del artículo 2 párrafo 2 frase 1 LF, sobre todo porque hacía peligrar su resocialización. El Tribunal Provincial rechazó su pedido de un auto provisional para prohibir la emisión de la película y el Tribunal Provin­cial Superior rechazó la apelación de esta medida. En contra de esta decisión, presentó un recurso de inconstitucionalidad.Aquí habrá de interesar sólo la parte de la decisión que se refiere a la solución de una colisión de principios. Otros problemas tales como el efecto en terceros, no serán tratados. La argumentación del Tribunal4S Cfr. Capítulo 3. II. 1.44 Aquí baste sefialar que la ley de colisión conduce — a través del establecimien­to de condiciones concretas de precedencia— a una dogmática diferenciada de los distintos derechos hradamentales, es decir, evita una preferencia y un desplazamien­to en términos generales. Así, la delimitación según esta ley no es una cuestión de todo-o-nada, sino un problema de “desplazamiento del derecho fundamental en cues­tiones singulares” (BVerfGE 28, 243 (263).BVerfGE 35, 202.se lleva a cabo a través de tres gradas, algo que tiene especial interés para la teoría de las condiciones de preferencia. En la primera grada se constata “una situación de tensión entre la protección de la per­sonalidad, garantizada en el artículo 2 párrafo 2 en conexión con el artículo 1 párrafo 1 LF, y la libertad de información de acuerdo con el artículo 5 párrafo 1 frase 2 LF” * Una vez más, el primer principio será designado con P, y el segundo con P2. P t por sí solo conduciría a la prohibición; a su vez, P 2 tomado en sí mismo, a la permisión de la emisión. Este “conflicto”, como el Tribunal llama a veces a la colisión, no es solucionado declarando inválido a una de ambas normas, sino a través de una “ponderación” en la que ninguno de los dos principios — el Tribunal Constitucional Federal habla en este contexto de “valores constitucionales”— “puede pretender una precedencia básica”. Más bien, habría que “decidir cuál interés debe ceder, teniendo en cuenta la conformación típica del caso y las circunstancias especiales del caso particular” 4?. No es posible una descripción más precisa de una coli­sión de principios. Dos normas, tomadas en sí mismas, conducen a resultados recíprocamente contradictorios. Ninguna es inválida, ningu­na tiene una precedencia absoluta. Qué sea !o que aquí vale depende de cómo haya que decidir en vista de las circunstancias del caso 48. CabeBVerfGE 35, 202 (219).<_ BVerfGe 35. 202 (225).No puede haber duda de que el Tribunal soluciona el caso a través de una ponderación de principios. Pero, cabe preguntarse si estaba abierta sólo esta vía Motivo para esta pregunta lo ofrecen los análisis del Tribunal en los cuales examina si una em isión de televisión que identifica al recurrente es adecuada y necesaria para los fin e s perseguidos por la ZDF. A estos fines pertenecen, entre otros, la inform ación de la población sobre la eficacia de la im posición de la £ena. un efecto de intim idación en los actores potenciales y un “fortalecim iento de !a moral pública —y-de la responsabilidad social” (BVerfGE 35, 204 (243)). Por ello, podría pensarse que el caso no debería haber sido decidido a nivel de la ponderación entre valores constitucionales o principios, es decir, en la tercera grada de la máxima de propor­cionalidad (cfr. al respecto L. Hirschberg, Der Grundsatz der Verháltnismássigkeit. G otinga 1982. págs. 2 ss.. como así también 100 ss ). sino en las gradas anterioresde la adecuación y de la necesidad (así, por ejemplo, B. Schlink. Abw águng imYerfassungsrecht. pág. 34). Pero, de esta maneta sólo podría haberse excluido la m ención del nombre y la presentación de su imagen en la pantalla. Como el Tribunal parte del hecho de que el recurrente sería lesionado en sus derechos también en el caso de que no se mencionara su nombre y no se presentara su imagen en la pantalla (BV erfG,E 35. 202 (243)). era indispensable una decisión en la tercera grada de la máxim a de proporcionalidad. Sólo si el Tribunal no hubiera partido de estas pre­m isas. habría existido la posibilidad de solucionar el caso con la ayuda de las m áxim as de la adecuación y de la necesidad.señalar aquí que a la ya constatada variedad de las caracterizaciones del objeto de la ponderación, se añade otra más: la caracterización como “valores constitucionales”.Tras ja b e - cor'-pícttcb ía colisión de principios que abstracta- mente tienen la m-Sina jerarquía, en la segunda grada, el Tribunal llega a una precedencia ¿eneral de la libertad de información de la emisora (P,) en el caso de “una información actual sobre hechos delictivos” (C ,)49, es decir, a (P2 P P¡) C¡. Esta relación de preceden­cia es interesante porque sólo se establece una precedencia general o básica. Esto significa que no toda información actual está permitida. La condición de precedencia y, con ello, el tipo de la regla correspon­diente a la ley de colisión según la proposición de preferencia incluye, pues, una clausula cetens paribus que permite establecer excepciones.La decisión es tomada en la tercera grada. Aquí, el Tribunal cons­tata que en caso de la “repetición de una información sobre un delito grave, que no responde ya a intereses actuales de información” que “pone en peligro la resocialización del autor” (C,), tiene precedencia la protección de la personalidad (P,) frente a la libertad de informa­ción (P2). lo que en el caso que hay que decidir significa que esta última está prohibida50. Por lo tanto, vale el enunciado de precedencia (P1 P /*,)£,. C2 se divide en cuatro condiciones (repetición/ningún interés actual en la información/hecho delictivo grave/peligro para la resocialización). Por ello, la regla C: —> R que corresponde al enun­ciado de precedencia es una regla con cuatro características de su­puesto de hecho, con la siguiente estructura:(6 ) 5, y S2 y S3 y S4 - > R.Ella reza: una información televisiva repetida (5,) que no responde a un interés actual de información (S2) sobre un hecho delictivo grave (5,) y que pone en peligro la resocialización del actor (S4) está iusfun­damentalmente prohibida (R ).Más arriba, se designaron como normas de derecho fundamenta] tanto las dictadas directamente como las normas adscriptas51. Una norma jurídica adscripta es una norma para cuya adscripción es po­sible una fundamentación iusfundamental correcta. Si para la norma que se acaba de presentar es posible una fundamentación iusfunda-* BVcrfGE 35, 202 (231).* BVerfGE 35, 202 (237).51 Supra, Capítulo 2. II. 2.mental correcta —algo que aquí se presupondrá— entonces es una norma de derecho fundamental. Al mismo tiempo, ea una regla bajo la cual el estado de cosas sometido a decisión puede ser subsumido al igual que si fuera una norma legislada, cosa que en efecto sucede en el fallo LebachS2. Por lo tanto, vale lo siguiente: como resultado de toda ponderación iusfundamental conecta, puede formularse una nor­ma de derecho fundamental adscripta con carácter de regla bajo la cual puede ser subsumido el caso. Por lo tanto, aun cuando todas las normas de derecho fundamental directamente dictadas tuvieran exclu­sivamente carácter de principios —algo que, como se mostrará, no es así— existirían entre las normas de derecho fundamental tanto algunas que son principios y otras que son reglas.Estas últimas observaciones conducen ya a ia aplicación de la teoría de los principios a la teoría de la norma iusfundamental. Antes de seguir esta vía, la teoría de los principios deberá ser profundizada todavía un poco más. Hasta ahora, los principios han sido definidos como mandatos de optimización y las reglas, como normas que sólo pueden ser cumplidas o no. De esta diferencia surgió el diferente comportamiento de conflicto y colisión. Ahora deberán ser considera­das algunas otras propiedades, que resultan de aquellas características básicas, y analizadas algunas objeciones que podrían presentarse en contra de la teoría del conflicto y la colisión aquí presentada. Las objeciones de tipo general que se apoyan en la vecindad de la teoría de los principios con las teorías de los valores y de la ponderación serán tratadas después de la aplicación de la teoría de los principios a la teoría de la norma de derecho fundamental.4. El diferente carácter prima facie de reglas y principiosUna primera propiedad importante que resulta de lo hasta aquí dicho es el diferente carácter prima facie de las reglas y principiosfí.Con respecto a la estructura de esta subsunción, cfr. R. Alexy, “Die logische Analyse juristischer Entscheidungen", págs. 195 ss.53 Con respecto al concepto del carácter prim a facie , cfr. básicam ente, aunque en m uchos puntos poco claro, W. D. Ross, The R ight and the Good. Oxford 1930, págs. 19 ss., 28 ss., como así tam bién K. Baier, The M oral Point o f View, Ithaca N. Y. Londres 1958. págs. 102 ss., y R. M. Haré. M oral Thinking. Oxford 1981, págs. 27 ss.. 38 ss.. que se remiten a Ross. J. Searle, "Prim a Facie O bligations" en J. Raz (ed ). P ractical Reasoning, Oxford 1978, págs. 84 ss., propone renunciar al térm ino “prima facie" y a sus opuestos y en su lugar distinguir entre aquello “ what one has anLos principios ordenan que algo debe ser realizado en la mayor me­dida posible, teniendo en cuenta las posibilidades jurídicas y fácticas. Por lo tanto, no contienen mandatos definitivos sino sólo prima facie. Del hecho de que un principio valga para un caso no se infiere que lo que el principio exige para este caso valga como resultado defini­tivo. Los principios presentan razones que pueden ser desplazadas por otras razones opuestas. El principio no determina cómo ha de resol­verse la relación entre una razón y su opuesta. Por ello, los principios carecen de contenido de determinación con respecto a los principios contrapuestos y las posibilidades fácticas.Totalmente distinto es el caso de las reglas. Como las reglas exi­gen que se haga exactamente lo que en ellas se ordena, contienen una determinación en el ámbito de las posibilidades jurídicas y fácticas. Esta determinación puede fracasar por imposibilidades jurídicas y fácticas, lo que puede conducir a su invalidez; pero, si tal no es el caso, vale entonces definitivamente lo que la regla dice.Por ello, podría pensarse que todos los principios tienen un mismo carácter prima facie y todas las reglas un mismo carácter definitivo. Un modelo tal se percibe en Dworkin cuando dice que las reglas, cuando valen, son aplicables de una manera del todo-o-nada, mientras que los principios sólo contienen una razón que indica una dirección pero que no tiene como consecuencia necesariamente una determina­da decisión 54. Sin embargo, este modelo es demasiado simple. Se requiere un modelo más diferenciado. Pero, tambiétTdéñtfo del marco de un modelo diferenciado, hay que mantener el diferente carácter prima facie de las reglas y los principios.Del lado de las reglas, la necesidad de un modelo diferenciado resulta del hecho de que es posible, con motivo de la decisión de un xaso, introducir en las reglas una cláusula de excepción. Cuando esto sucede, la regla pierde su carácter definitivo para la decisión del caso. La introducción de una cláusula de excepción puede llevarse a caboobligation to do” y aquello “what one ought to do all things considered" (loe c it .. págs. 88 s.). Aquí tiene sólo interés señalar que, según Searle, existen dos usos de “ought”, uno “all things considered” y otro no “all things considered". Hay que concederle a Searle que con este último uso están vinculados algunos problemas. Pero, una renuncia al término “prima facie” sería recomendable sólo si se quisiera renunciar a toda distinción terminológica. Con respecto a un interesante intento de reconstrucción del carácter prima facie con los medios de la lógica deóntica, cfr. J,Hintikka, “Some Main Problems of Deontic Logic” en R. Hilpinen (ed.), Deontic Logic: Introductory and Syttematic Readings, Dordrecht 1970, págs. 67 ss.54 R. Dworkin, Tating Rights Senously, págs. 24, 26.sobre la base de un principio. En contra de lo que piensa Dworkin ” , las cláusulas de excepción intraducibies en las reglas sobre la base de principios ni siquiera son teóricamente enumerables “ Nunca se pue­de estar seguro de que en un nuevo caso no haya que introducir una nueva cláusula de excepción. Desde luego, es concebible un sistema jurídico que prohíba la limitación de las reglas a través de la intro­ducción de cláusulas de excepción. Como lo muestran los múltiples casos de la llamada reducción teleológica, el sistema jurídico de la República Federal de Alemania no contiene tal prohibición para todos los campos del derecho57. Las reglas para las cuales no vale esta prohibición pierden su carácter estrictamente definitivo. El carácter prima facie que adquieren a raíz de la pérdida de su carácter estric­tamente definitivo es, sin embargo, básicamente distinto del de los principios. Un principio es soslayado cuando en el caso que hay que decidir, un principio opuesto tiene un peso mayor. En cambio, una regla todavía no es soslayada cuando en el caso concreto el principio opuesto tiene un mayor peso que el principio que apoya la regla. Además, tienen que ser esquivados los principios que establecen que reglas que son impuestas por una autoridad legitimada para ello tienen que ser seguidas y que no debe apartarse sin fundamento de una práctica transmitida. Estos principios serán llamados “principios for­males". Cuanto más peso se confiera en un ordenamiento jurídico a los principios formales, tanto mayor es el carácter prima facie de sus reglas Sólo si a tales principios no se les diera ya ningún peso, lo que tendría como consecuencia el fin de la validez de las reglas en tanto tales, las reglas y los principios tendrían el mismo carácter prima facie.El que las reglas, a través del debilitamiento de su carácter defi­nitivo. no obtengan el mismo carácter prima facie que los principios, es sólo una cara de la medalla. La otra es que tampoco los principios,R. Dworkin, Taking R ights Seriously, pág. 25.'* R. Alexy, “Zum B egriff des Rechtsprinzips”, págs. 68 ss.Cfr.. por ejemplo, BGHZ 24, 153; 59, 236. Para una visión general, cfr. H. Brandenburg, Die teleologische Reduktion , Gotinga 1983.58 En este contexto, se pueden introducir los conceptos de ordenam iento jurídico duro y blando. Un sistem a jurídico es tanto m ás duro cuanto m ás fuerte sea el carácter prim a fa c ie de sus reglas y cuanto m ás norm ado esté por reglas. Con respecto al hecho de que la polémica acerca de la dureza necesaria de un ordena­m iento jurídico no es ningún tema nuevo, cfr. O. Behrends, “ Institutionelles und prinzipielles Denken im rómischen Privatrecht” en Zeitschrift der Savigny-Stiftung fü r Rechtsgeschichte, Romanistische Abteilung 25 (1978), págs. 187 ss.a través del reforzamiento de su carácter prima facie, obtienen el mismo carácter prima facie que las reglas. El carácter prima facie de los principios puede reforzarse introduciendo una carga de argumen­tación en favor de determinados principios o determinados tipos de principios. La decisición de incapacidad procesal ha mostrado que tanto las normas que conceden derechos fundamentales al individuo como las que ordenan la persecución de intereses de la comunidad, pueden ser concebidas como principios. Es posible introducir una carga de argumentación en beneficio de los principios del primer tipo y en contra de los del segundo, es decir, una carga de argumentación en beneficio de los bienes individuales y en contra de los bienes colectivos. Algo parecido tiene en mira Schlink cuando dice que los “derechos fundamentales son reglas de la carga de la argumenta­ción” 59. Aquí no se tratará ahora la cuestión de si la suposición de tales reglas de carga de la argumentación está justificada o no. Lo que aquí interesa es tan sólo que tampoco con la suposición de una carga de argumentación en beneficio de determinados principios se equipara su carácter prima facie con el de las reglas. Tampoco una regla de carga de la argumentación libera de la necesidad de establecer, en el caso concreto, las respectivas condiciones de precedencia. Tiene sólo como consecuencia que cuando se dan razones igualmente buenas o en caso de duda, debe darse preferencia a un principio sobre el otro. Esto refuerza, por cierto, el carácter prima facie del principio afirma­do por una regla de carga de la argumentación. Pero, el carácter prima facie de las regías, que se apoya en el hecho de una disposición ya tomada autoritativamente o transmitida es algo básicamente diferente y esencialmente más fuerte.Con esto, cabe constatar que, por lo que respecta a su carácter prima facie, reglas y principios son claramente distintos también a la luz de las diferenciaciones necesarias.5. Reglas y principios como razonesLas reflexiones hasta aquí presentadas muestran que las reglas y los principios son razones de tipo diferente. Los principios son siem­pre razones prima facie; las reglas, a menos que se haya establecido una excepción, razones definitivas. Con la caracterización como razo­” B. Schlink, A bw tg m g im Verfassungsrecht, pág. 195.nes prima facie y definitivas, todavía no se ha dicho nada acerca de para qué son razones las reglas y los principios. Pueden ser conside­rados como razones para acciones o razones para normas y, en tanto razones para normas, como razones para normas universales (ástracto- generales) y/o normas individuales (juicios de deber ser jurídico-con- cretos) “ . Raz ha sostenido la opinión según la cual las normas serían razones para acciones61. En cambio, aquí, las reglas y los principios serán considerados como razones para normas. Sin embargo, el abis­mo entre ambas concepciones es menos profundo que lo que puede parecer ya que si las reglas y los principios son razones para normas, también son, mediatamente, razones para acciones. La opinión aquí sostenida responde a la concepción de la jurisprudencia. En la ciencia del derecho, se formulan aseveraciones acerca de lo que está ordena­do, prohibido y permitido, y el juez decide justamente sobre esto. El concepto semántico de norma corresponde a ello. Al ser vistas las reglas y los principios como razones para normas, la relación de fundamentación queda limitada a cosas de una sola categoría, lo que facilita su manejo, sobre todo su análisis lógico.Uno de los criterios presentados para la distinción entre reglas y principios cualifica a los principios de razones para reglas y sólo para ellas. Si este criterio fuera correcto, los principios no podrían ser razones inmeditas para juicios concretos de deber ser. A primera vista, parece algo plausible la concepción según la cual los principios son razones para las reglas y las reglas razones para juicios concretos de deber ser (normas individuales). Sin embargo, si se observan las cosas más de cerca, resulta ser incorrecta. También las reglas pueden ser razones para reglas y los principios pueden ser razones para juicios concretos de deber ser. Quien acepta como inconmovible la norma según la cual no se puede lesionar la autoestima de cada cual, ha aceptado una regla. Esta regla puede ser la razón para otra regla según la cual a nadie debe hablársele de sus fracasos. Por otra parte, los principios pueden ser razones para decisiones, es decir, para juicios concretos de deber ser. Así, en la decisión sobre la incapacidad pro­cesal, el principio de la protección de la vida fue una razón para la no admisibilidad de la realización de la audiencia oral. Sin embargo, la caracterización de los principios como razones para reglas indica un punto correcto. Refleja el carácter diferente de reglas y principiosCon respecto a estas distinciones, cfr. supra,Capítulo 2, nota 11 M J. Raz, Practical Reason and Sorms, Londres 1975, págs. 15, 58.como razones para juicios concretos de deber ser. Cuando una regla es una razón para un juicio concreto de deber ser que hay que pro- munciar, como es el caso cuando es aplicable y no permite ninguna excepción, entonces es una razón definitiva. Si este juicio concreto de deber ser tiene como contenido el que a alguien le corresponde un derecho, entonces este derecho es un derecho definitivo. Por el con­trario, los principios son siempre sólo razones prima facie. Tomados ’én sí mismos, establecen sólo derechos prima facie. Así, en el caso Lebach, la ZDF tenía sólo un derecho prima facié a la emisión del programa. Las decisiones sobre derechos presuponen la determinación de derechos definitivos. La vía desde el principio, es decir, del dere­cho prima facie , al derecho definitivo, transcurre, pues, a través de la determinación de una relación de preferencia. Pero, la determinación de una relación de preferencia es, de acuerdo con la ley de colisión, el establecimiento de una regla. Por ello, puede decirse que siempre que un principio es. en última instancia, una razón básica para un juicio concreto de deber ser. este principio es una razón para una regla que representa una razón definitiva para este juicio concreto de deber ser. Los principios mismos no son nunca razones definitivas. Posible­mente son estas conexiones a las que apunta Esser cuando dice que el “principio [...] no es él mismo ‘directriz’ sino razón, criterio y justificación de la directriz” y a las que se refiere Kant cuando afirma que “dos razones de la obligación (rationes obligandi) de las cuales la una o la otra no es suficiente para la obligación (rationes obligandi non obligantes), (pueden) estar vinculadas en un sujeto y en una regla que se prescribe pues entonces la una no es deber”6. Generalidad y principiosEs bastante fácil fundamentar el derecho relativo del criterio de generalidad . Los principios (suelen serTelatlvamente generales porque no están referidos a las posibilidades del mundo real o normativo. Cuando son referida^ a los límites del mundo real y normativo, se llega a un sistema de reglas diferenciado. El concepto de sistema de reglas diferenciado, dependiente de principios, tendrá importancia para el análisis de las objeciones en contra del carácter supuestamente“ J. Esser, Gnaubmtz und Norm, pég. 51.65 I. Kant, Metaphysik der Suten, pág. 224.general de las ponderaciones. La existencia de norma* de alto grado de generalidad que no son principios muestra que al criterio de la generalidad le corresponde sólo un derecho relativo. El enunciado normativo “Un hecho puede ser penado sólo si la punibilidad del acto estaba establecida por ley antes de la comisión del acto” (art. 103 párrafo 2 LF; § 1 Código Penal) puede presentar una serie de proble­mas de interpretación y detrás de él se encuentra un principio al que puede recurrírse para su interpretación, pero formula una regla, pues lo que exige es algo que siempre puede sólo ser o no ser cumplido. Como, a menudo, esta norma es designada como “principio”, es un ejemplo de aquellos casos en los cuales la aquí sostenida teoría de los principios se aparta del uso habitual del lenguaje.Las razones de las otras múltiples propiedades de los principios son obvias. En tanto razones para reglas, a menudo técnicas, los prin­cipios permiten conocer su contenido valorativo más fácilmente que aquéllas; en tanto razones básicas para numerosas reglas, ios princi­pios tienen una importancia fundamental, por lo que respecta a su contenido, para el ordenamiento jurídico; su referencia a la idea del derecho resulta de un modelo de fundamentación que avanza de lo general a lo cada vez más especial; y el hecho de que como normas “surgidas naturalmente” puedan ser contrapuestas a las norijias “crea­das’’ se debe al hecho de que los principios no necesitan ser estable­cidos explícitamente sino que también pueden ser derivados de una tradición de normaciones detalladas y de decisiones judiciales que, por lo general, son expresión de concepciones difundidas acerca de cómo debe ser el derecho.7. Tres objeciones en contra del concepto de principio-Independientemente de la cuestión de si su utilización es recomen­dable justamente en el marco de una teoría del derecho fundamental, pueden aducirse tres objeciones en contra del concepto de principio aquí presentado. La primera dice que habría colisiones de principios solucionables mediante la declaración de invalidez de uno de los prin­cipios; la segunda, que existirían principios absolutos que no pueden nunca ser colocados en una relación de preferencia con otros princi­pios: y la tercera, que el concepto de principio es demasiado amplio y. por lo tanto, inútil porque abarcaría todos los intereses que pueden ser tomados en cuenta en las ponderaciones.7.1. La invalidez de los principiosEs indudable que existen principios que, si aparecieran en un deter­minado ordenamiento jurídico, tendrían que ser declarados inválidos desde su primer choque con otros principios. Un ejemplo es el principio de discriminación racial. El derecho constitucional de la República Federal de Alemania excluye este principio. No es el caso que haya algunos casos en los cuales tenga preferencia y otros en los que pase a segundo plano; mientras valgan los principios del actual derecho cons­titucional, ellos desplazan siempre a este principio; ello significa que no tiene validez. Si se produjese un choque, éste tendría que ser solu­cionado como un conflicto de reglas. Por ello, podría pensarse que no vale la teoría de la colisión presentada más arriba. Pero, esto no tendría en cuenta el punto decisivo. Para decir porqué tal es el caso, los conceptos de conflicto de reglas y de colisión de principios serán resumidos bajo el concepto de contradicción de normas en el sentido más amplio de la palabra. El punto decisivo es que existen dos tipos categorialmente diferentes de contradicciones de normas en sentido amplio. En uno de ellos, de lo que se trata es de la pertenencia al ordenamiento jurídico, es decir, de la validez. El conflicto de reglas es el ejemplo principal al respecto. El principio de la discriminación racial muestra que también en el caso de los principios puede presentarse la cuestión de la validez, aun cuando este problema surja raras veces. En el marco de la cuestión de la validez, se trata siempre de saber qué debe ser colocado dentro o fuera del ordenamiento jurídico.El otro tipo de contradicción de normas en sentido amplio se da dentro del ordenamiento jurídico. Las contradicciones de normas en sentido amplio que tienen lugar dentro del ordenamiento jurídico son siempre colisiones de principios y las colisiones de principios se dan siempre dentro del ordenamiento jurídico. Esto pone claramente de manifiesto que el concepto de colisión de principios presupone la validez de los principios que entran en colisión. Por ello, la referencia a la posibilidad de catalogar a los principios como inválidos no afecta el teorema de la colisión sino que simplemente revela uno de sus presupuestos.7.2. Principios absolutosEn el problema de la invalidez de principios, se trataba de prin-105cipios sumamente débiles, es decir, de principios que, en ningún caso, preceden a otros. En el caso de los principios absolutos, se trata de principios sumamente fuertes, es decir, de principios que, en ningún caso, pueden ser desplazados por otros. Si existen principios absolu­tos, hay que modificar la definición del concepto de principio, pues el hecho de que exista un principio que, en caso de colisión, tiene que preceder a todos los otros principios, es decir, también a aquél que dice que las reglas estatuidas tienen que ser obedecidas, significa que su realización no conoce límites jurídicos. Sólo siguen existiendo lí­mites fácticos. El teorema de la colisión no,es aplicable.Es fácil argumentar en contra de la validez de principios absolutos en un ordenamiento jurídico que reconoce derechos fundamentales. Los principios pueden referirse a bienes colectivos o a derechos indi­viduales. Cuando un principio se refiere a bienes colectivos y es absoluto, las normas de derecho fundamental no pueden fijarle ningún límite jurídico. Por lo tanto, hasta donde llegue el principio absoluto, no pueden haber derechos fundamentales. Cuando el principio abso­luto se refiere a derechos individuales, su falta de limitación jurídica conduce a la conclusión de que, en caso de colisión, los derechos de todos los individuos fundamentados por el principio tienen que ceder frente al derecho de cada individuo fundamentado por el prin­cipio, lo que es contradictorio. Por lo tanto, vale el enunciado según el cual los principios absolutos o bien no son conciliables con los derechos individuales o bien sólo lo son cuando los derechos indivi­duales fundamentados por ellos no corresponden a más de un solo sujeto jurídico.Sin embargo, podría pensarse que la Ley Fundamental establece, por lo menos, un principio absoluto, y referirse como fundamentación al artículo 1 párrafo 1 frase 1 LF: “La dignidad de la persona es intangible”. Efectivamente el artículo 1 párrafo 1 frase 1 LF provoca la impresión de absolutidad. Pero, la razón de esta impresión no reside en que a través de esta disposición de derecho fundamental se esta­blezca un principio absoluto, sino en que la norma de la dignidad de a pt.rrona es tratada, en parte, como regla y, en parte, como principio, y ta.u:lén en el hecho de que para el principio de la dignidad de la ;>e.t'. ? existe un amplio grupo de condiciones de precedencia en las rvfV.s ’ /icte un al>o grado de seguridad acerca de que bajo ellas el prií'-cipx -fs 'a d:gs: V"í¿! de la persona precede a los principios opues­tos. J:- ámbito definido por tales condiciones, es decir, protegido por las i^ ía s qt£3 corresponden a estas condiciones, es lo que el TribunalConstitucional Federal designa como el “ámbito esencial absoluta­mente protegido de la configuración de la vida privada” M.El carácter de regla de la norma de la dignidad de la persona se muestra en el hecho de que en los casos en los que esta norma es relevante no se pregunta si precede o no a otras normas sino tan sólo si es violada o no. Sin embargo, en vista de la vaguedad de la norma de la dignidad de la persona, existe un amplio espectro de respuestas ..posibles a esta pregunta. Al respecto, son instructivas las considera­ciones del Tribunal Constitucional Federal en el fallo sobre escuchas: “Por lo que respecta al principio de la inviolabilidad de la dignidad de la persona mencionado en el artículo 1 LF [...]. todo depende de la constatación de bajo cuáles circunstancias puede ser violada la digni­dad humana. Manifiestamente, no puede darse una respuesta general sino que siempre hay que tener en cuenta el caso concreto” 65 Con la fórmula utilizada en este fallo de “tratamiento despectivo” *6, el Tri­bunal se abre un amplio campo para una tal constatación en los casos concretos. En ella existe la posibilidad de ponderación. Que el Tribu­nal hace uso de esta posibilidad lo muestran manifestaciones tales como las que afirman que la dignidad de la persona no es lesionada cuando “la exclusión de la protección judicial no es motivada por una desconsideración o subestimación de la persona humana, sino por la necesidad de mantener en secreto medidas para la protección del orden democrático y la existencia del Estado” 6T. Esto puede ser en­tendido en el sentido de que, cuando el mantenimiento en secreto es necesario y se cumplen otras condiciones, tales como las del controlM BVerfGE 34, 238 (245). Es interesante cómo el Tribunal define en esta deci­sión la relación del concepto del ám bito absolutam ente protegido con el concepto de ponderación: “Tam poco intereses prioritarios de la colectividad pueden justificar una intervención en el ám bito absolutam ente protegido de la configuración de la vida privada; no cabe una ponderación de acuerdo con las pautas de la m áxim a de proporcionalidad.” Esta frase plantea problem as de interpretación. , Ha de ser enten­dida en el sentido de que el principio lie la dignidad de la persona precede tam bién en casos en los cuales, desde el punto de vista del derecho constitucional, un principio contrapuesto tiene un peso mayor? Esto sería contradictorio. Para evitar la contradicción, la cláusula “intereses prioritarios de la colectividad” tiene que ser entendida de forma tal de que en ellos se trate de intereses que tengan más peso desde algún punto de vista, que no sea el del derecho constitucional. Pero, entonces, desde el punto de vista del derecho constitucional, podría ser ponderado sin mayor problema y encontrarse qne el principio de la dignidad de la persona tiene más peso.65 BVerfGE 30, 1 (25).“ BVerfGE 30, 1 (26).47 BVerfGE 30, 1 (27).jurídico a través de los órgaaos y los órganos auxiliares designados por los representantes del pveblo, tiene precedencia el principio de la protección del Estado frente al de la HigniH aH de la persona, por lo que respecta a la exclusión de la vía judicial en medidas de escuchas. El que los argumentos y contraargumentos son así relacionados puede reconocerse en el hecho de que, en caso de que desaparezcan las mencionadas condiciones, la medida sobre la que hay que juzgar seguiría siendo la misma pero, no estaría permitida. El principio de la dignidad de la persona tendría entonces precedencia frente al princi­pio de la protección del Estado. Esto puede ser generalizado: si a nivel de los principios precede la dignidad de la persona, entonces, a nivel de las reglas, la dignidad de la persona es lesionada.Que el principio de la dignidad de la persona, a los fines de la constatación del contenido de la regla de la dignidad de la persona, es ponderado frente a otros principios se muestra de manera especial­mente clara en el fallo sobre la prisión perpetua en donde se dice que la “dignidad de la persona [...] tampoco es lesionada cuando la ejecu­ción de la pena es necesaria debido a la permanente peligrosidad del detenido y, por esta razón, no está permitido el indulto” 6®. Con esta formulación se constata que la protección de la “comunidad estatal”, bajo las condiciones indicadas, precede al principio de la dignidad de la persona. Si se dan otras condiciones, la preferencia puede ser fijada de otra manera.Por lo tanto, hay que partir de dos normas de la dignidad de la persona, es decir, una regla de la dignidad de la persona y un principio de la dignidad de la persona. La relación de preferencia del principio de la dignidad de la persona con respecto a principios opuestos decide sobre el contenido de la regla de la dignidad de la persona. Absoluto no es el principio sino la regla que, debido a su apertura semántica, no necesita una limitación con respecto a ninguna relación de prefe­rencia relevante69. El principio de la dignidad de la persona puede ser68 BVerfGE 45. 187 (242).69 La ventaja de esta construcción consiste en que, por una parte, no hay que introducir ninguna cláusula restrictiva en la norm a de derecho fundamental de la dignidad de la persona pero, sin em bargo, por otra, puede llevarse a cabo una ponderación entre el principio de la dignidad de la persona y otros principios cons­titucionales. Por lo tanto, puede evitarse el peligro señalado por Kloepfer en el sentido de que “una dignidad de la persona que se imponga en todas las circunstan­cias frente a todos los demás principios constitucionales” reduciría “en última ins­tancia a la garantía de la d ign idad de la persona [...] a la defensa contra en ­vilecim ientos apocalípticos” (M. K loepfer, “Grundrechtstatbestand und Grundrechts-realizado en diferentes grados. El que bajo determinadas condiciones, con un alio grado Ce certeza,,preceda a todos los otros principios no fundamenta ninguna absolutidad del principio sino que simplemente significa que casi no existen razones j i ídico-constitucionales inconmovibles para una relación de preferencia en favor de la digni­dad de la persona bajo determinadas condiciones. Pero, una tesis tal de posición central vale también para otras normas de derecho funda­mental. Ella no afecta el carácter de principio. Por eso, puede decirse que la norma de la dignidad de la persona no es un principio absoluto. La impresión de absolutidad resulta del hecho de que existen dos normas de dignidad de la persona, es decir, una regla de la dignidad de la persona y un principio de la dignidad de la persona, como así también del hecho de que existe una serie de condiciones bajo las cuales el principio de la dignidad de la persona, con un alto grado de certeza, precede a todos los demás principios.7.3. La amplitud del concepto de principioLos principios pueden referirse tanto a derechos individuales como a bienes colectivos. Así, en el fallo Lebach, se enfrentan dos principios de los cuales el uno garantiza un derecho prima facie a la protección de la personalidad y el otro un derecho prima facie a la libertad de información 10. En cambio, en la resolución sobre ’a inca­pacidad procesal, entran en colisión el derecho a la vida y a la inte­gridad física con el principio de la garantía de una aplicación funcio­nal del derecho penal71, es decir, con un principio se refiere a un bien colectivo. La jurisprudencia del Tribunal Constitucional Federal ofre­ce una cantidad de ejemplos de bienes colectivos como objetos de principios. La escala se extiende desde la salud pública el abaste­schranken in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts - dargestellt amBeispie) der Menschenwürde” en Bundesverfassungsgericht und Grundgesetz, Fest-gabe aus Anlass des 25 - jákrigen Bestehens des Bundesverfassungsgerichts, editadopor C. Starck, tomo 2, Tubinga 1976, pág. 411), sin que se incluya en el supuestode hecho de la norma de la dignidad de la persona una cláusula tácita de lim itación,com o parece proponerlo Kloepfer. La posibilidad de esta construcción se debe a laapertura semántica del concepto de dignidad de la persona.70 BVerfGe 35, 202 (219). Cfr., además, BVerfOE 30, 173 (195).71 BVerfGE 51, 324 (345).72 BVerfGE 7, 377 (414 «.).cimiento energético73 y el aseguramiento alimenticio ", pasando por la lucha contra la desocupación75 hasta el afianzamiento de la estruc­tura interna de las Fuerzas Armadas w, la seguridad de la República Federal de Alemania77 y la protección del orden democrático en liber­tad 7*. El hecho de que un principio se refiera a este tipo de bienes colectivos significa que ordena la creación o mantenimiento de situaciones que satisfacen, en una medida lo más alta posible, de acuerdo con las posibilidades jurídicas y fácticas, criterios que van más allá de la validez o satisfacción de derechos individuales n.75 BVerfGE 30, 292 (317).74 BVerfGE 39, 210 (227).75 BVerfGE 21, 245 (251).’* BVerfGE 28, 243 (261).77 BVerfGE 28, 175 (186).n BVerGE 30, 1 (26 s.). Con respecto a otras num erosas referencias, cfr H. Schneider. Die Güterabwágung des Bundesverfassungsgerichts, págs. 133 ss.4 Esta definición pone claram ente de m anifiesto que la distinción entre derechos individuales y bienes colectivos no es tan fácil como puede parecer a primera vista. Es posible distinguir cuatro relaciones entre derechos individuales y bienes colecti­vos. que pueden ser recíprocam ente com binadas de múltiple m anera: (1) Un derecho individual es exclusivam ente un m edio para un bien colectivo. Una tal relación supone, por ejem plo, quien considera que el derecho a la propiedad es simplemente un m edio para la obtención de la productividad económica. Una colisión entre el derecho y el bien colectivo queda excluida, pues, cuando el derecho pierde su caracter de m edio o hasta impide la productividad, ya no existe ninguna razón para m antenerlo. Si todos los derechos individuales fueran sólo m edios para bienes co ­lectivo». va no podrían existir colisiones entre derechos individuales y bienes colec­tivos. En este sentido, los derechos en tanto m edios para bienes colectivos, no tendrían fuerza propia. (2) Un bien colectivo es exclusivam ente un m edio para derechos. De una relación tal parte quien dice que la garantía de una aplicación eficaz del derecho penal vale tan sólo para asegurar derechos individuales. Desde esta perspectiva , la co lisión entre un derecho individual con el princip io de la garantía de una aplicación eficaz del derecho penal es. en verdad, una colisión entre derechos individuales (es decir, de los principios que los garantizan). Si todos los bienes colectivos fueran exclusivamente medios para los derechos, habría tan sólo colisiones entre derechos. (3) Un bien colectivo es una situación en la que valen o deben ser cum plidas las norm as que otorgan derechos individuales. Si esto valiera para todos los bienes colectivos, no haría falta hablar de bienes colectivos. (4) Entre los derechos individuales y los bienes colectivos no existen ni las relaciones medio» fin (1) o (2) ni la relación de identidad (3). Si los derechos individuales no tienen ningún carácter absoluto, entonces, bajo el presupuesto (4), las colisiones entre d e rec h o s in d iv id u a le s y b ien es co lec tiv o s son co lis io n es en tre ob je to s cate- gorialm ente diferentes. Las relaciones del cuarto tipo pueden coexistir con relaciones del prim ero al tercer tipo. Cuáles sean las relaciones que existan depende de la tesis sobre el contenido y el carácter de los derechos individuales y los bienes colectivos.Dworkin concibe el concepto de principio de una manera m is estrecha Según él, principios son sólo aquellas normas que pueden ser presentadas como razones para derechos individuales. Las normas que se refieren a derechos individuales las llama “policies” “ . Sin duda, la diferencia entre derechos individuales y bienes colectivos es impor­tante. Pero, no es ni necesario ni funcional ligar el concepto de prin­cipio al concepto de derecho individual. Las propiedades lógicas co­munes de ambos tipos de principios, a las que alude Dworkin con su concepto de “principie in the generic sense” 81 y que aparecen clara­mente en las colisiones de principios, sugieren la conveniencia de un concepto amplio de principio. La diferencia subrayada por Dworkin puede ser tomada en cuenta en el marco de un tal concepto amplio. Lo mismo vale para otras diferencias posibles.8 . La teoría de los principios y la máxima de proporcionalidadYa se ha insinuado que entre la teoría de los principios y la máxima de la proporcionalidad existe una conexión. Esta conexión no puede ser más estrecha: el carácter de principio implica la máxima de la propor­cionalidad, y ésta implica aquélla. Que el carácter de principio implica la máxima de la proporcionalidad significa que la máxima de la proporcionalidad, con sus tres máximas parciales82 de la adecuación,Tanto ta tesis según la cual, en todo caso, los derechos individuales no son sólo medios para bienes colectivos como la tesis según la cual, independientemente de los derechos individuales, existen bienes colectivos, pueden ser bien fundamentadas. La primera tesis puede apoyarse en la dignidad y en la autonomía de la persona, es decir, puede ser fundamentada en sentido kantiano: la segunda puede ser fundamen- _tada haciendo referencia al hecho de que no en todas las actividades estatales tiene que tratarse de derechos. Puede tratarse simplemente de algo útil, agradable o desea­ble. Esto basta para justificar el discurso, por una parte, de derechos individuales v. por otra, de bienes colectivos.R. Dworkin, Taking Rights Seriously , págs. 82,.90.'■ Ibídem, pag. 23.Con respecto a las tres máximas parciales de la máxima de proporcionalidad, cfr., con amplia bibliografía,,L. Hirschberg, D er Grundsatz der Verháltnismássigkeit, Gotinga 1981, págs. 2, 50 ss., 75 ss.; cfr., además, R. Wendt. “Der Garantiegehalt der Grundrechte und das Überm assverbot" en AóR 104 (1979), págs. 415 ss.; E. G rabitz . “ Der G rundsatz der V erháltn ism ássigkeit in der R ech tsp rechung des Bundesverfassungsgerichts" en AóR (1973), págs. 571 ss.; M. Gentz. "Zur Verhált- nismassigkeit von Grundrechtseingriffen" en \ 'J W 1968, págs. 1601 ss.; P. Lerche, Ubermass und Verfassungsrechl, Colonia. Berlín, Munich/Bonn 1961, págs. 19 ss.; K.necesidad (postulado del medio más benigno) y de la proporcionalidad en sentido estricto (el postulado de ponderación propiamente dicho) se infiere lógicamente del carácter de principio, es decir, es deducible de él. El Tribunal Constitucional Federal ha dicho, en una formulación algo oscura, qué la máxima de la proporcionalidad resulta “en el fondo ya de la propia esencia de los derechos fundamentales” En lo que sigue, habrá de mostrarse que esto vale en un sentido estricto cuando las normas iusfundamentales tienen carácter de principioLos principios son mandatos de optimización con respecto a las . posibilidades jurídicas y fácticas. La máxima de la proporcionalidad en sentido estricto, es decir, el mandato de ponderación, se sigue de la relativización con respecto a las posibilidades jurídicas. Si una norma de derecho fundamental con carácter de principio entra en colisión con un principio opuesto, entonces la posibilidad jurídica de la realización de la norma de derecho fundamental depende del prin­cipio opuesto. Para llegar a una decisión, es necesaria una pondera­ción en el sentido de la ley de colisión ". Como la aplicación de principios válidos, cuando son aplicables, está ordenada y como para la aplicación en el caso de colisión se requiere una ponderación, el carácter de principio de las normas iusfundamentales implica que, cuando entran en colisión con principios opuestos, está ordenada una ponderación. Pero, esto significa que la máxima de la proporcionali­dad en sentido estricto es deducible del carácter de principio de las normas de derecho fundamental.De la máxima de proporcionalidad en sentido estricto se sigue que los principios son mandatos de optimización con relación a las posi­bilidades jurídicas. En cambio, las máximas de la necesidad y de laStern. Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland. tomo 1. Munich 1977. pág. 674; Fr. E. Schnapp, “Die Verhaltnism assigkeit des G rundrechtseingriffs” en JuS 1983. pág. 581.M BVerfGE 19, 342 (348 s.); 65, 1 (44).S4 La m áxim a de proporcionalidad suele ser llam ada “ p rin cip io de p ro p o r­c ionalidad”. Sin em bargo, no se trata de un principio en el sentido aquí expuesto. .L a adecuación, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto no son ponderadas frente a algo diferente. No es que unas veces tengan precedencia y otras no. Lo que se pregunta m ás bien es si las m áxim as parciales son satisfechas o no, y su no satisfacción tiene com o consecuencia la ilegalidad. Por lo tanto, las tres m áxim as parciales tienen que ser catalogadas como reglas. Cfr. al respecto G. Haverkate, Rechtsfragen des Leistungsstaats, Tubinga 1983, pág. 11, quien habla de un “enun­ciado ju ríd ico subsum ible” .*5 Cfr. C apitulo 3. I 3.2.1.adecuación se siguen del carácter de los principios como mandatos de optimización con relación a las posibilidades fácticas.Para mostrar cómo la máxima de la necesidad se infiere del carác­ter de principio, habrá de considerarse aquí la constelación más simple de un examen de necesidad. El hecho de que: la máxima de la nece­sidad presente dificultades en constelaciones más complejas no dice nada acerca de su deducibilidad del carácter die principio; tan sólo pone de manifiesto sus límites La constelactói): más, simple está caracterizada porque en ella están en juego sók* dos principios y dos sujetos jurídicos (Estado/ciudadano). Su caracterizacióte: es la siguien­te: el Estado fundamenta la prosecución del fin F coa el principio P x o F es idéntico a P r Existen, por lo menos, dos medios* Af, y M 2, que son igualmente adecuados para lograr o promover F. M 2 afecta menos intensamente que A/,, o no afecta en absoluto, ia realización de aque­llo que exige una norma iusfundamental con carácter de principio, P 2. Bajo estos presupuestos, para P x es igual que se elija M, o M 2. P¡ no86 La constelación más sim ple se da cuando están en juego só lo dos sujetos jurídicos, es decir, el Estado y un ciudadano, y sólo dos principios. Cuando están en juego más de dos principios, puede surgir la siguiente situación: y M 2 son dosm edios igualm ente adecuados para el fin F cuya consecución e s ex ig ida por el principio P, o es idéntico a P r M, afecta la realización de m enos que A/,, pero M¡ afecta la realización de Pf m enos que \ f :. En este caso, la máxim a de necesidad no permite ninguna decisión entre las tres posibilidades que entonces surgen: (1) se elige M , y. con esto, se prefiere P x frente a P. v se realiza Px: (2) se elige M2 y. con esto, se prefiere P. frente a P. y se realiza P¡; (3) no se elige ni M, ni Af: y, por lo tanto, se prefiere P. y P , conjuntamente frente a Pv Para fundamentar la elección de una de estas tres posibilidades — por ejem plo, la primera— hay que exponer que está justificado preferir el no afectar P, a través de V , conjuntamente con la realización de P x al afectar P. a través de M¡. Pero, de lo que se trata aquí es justam ente de la justificación de una relación de preferencia condicionada entre P . por un lado, y P, y P3, por el otro. Totalmente sim ilares son los problem as que pueden surgir cuando están en juego varias personas. Sean nuevamente y M¡ dos m edios igualm ente adecuados para el principio P perseguido por el Estado. W, afecta m enos que M, el derecho prima facie de a otorgado por Pv M: afecta menos que M, el derecho prima facie de b conferido por P. o por algún otro principio P¡. Tam poco aquí la máxima de la necesidad permite ninguna decisión. De los problemas de las conste­laciones complejas hay que distinguir los problem as de la aplicación de la m áxim a de la necesidad también en la constelación más simple. Entre estos problem as se cuenta, sobre todo, el de saber en qué m edida el legislador y la adm inistración disponen de un margen de pronóstico para juzgar acerca de la necésidad y, con ello, para la determinación de los m edios alternativos (con respecto a estos problem as, cfr. con abundantes referencias. L. Hirschberg. Der Grundsatz der Verháltnismássigkeit, págs. 50 ss.).exige que se elija A/, en lugar de A/, o M2 en lugar de A/,. Para P2, no es igual el que se elija A/, o Mv En tanto principio. P , impone una optimización tanto por lo que respecta a las posibilidades fácticas como jurídicas. Con respecto a las posibilidades fácticus. P: puede ser realizado en una medida mayor si se elige A/, y no M . Desde el punto de vista de la optimización con respecto a las posibilidades fácticas, bajo el presupuesto de la validez tanto de P, como de P „ sólo A/, está permitido y A/, está prohibido. Lo dicho vale para cualesquiera prin­cipios. fines y medios. Por lo tanto, la máxima de la necesidad que el Tribunal Constitucional Federal entre otros ha formulado como man­dato afirmando que “el fin no puede ser logrado de otra manera que afecte menos al individuo” 87 se infiere del carácter de principio de las normas de derecho fundamental 7Es posible aclarar hasta la conexión entre la posibilidad jurídica y la posibilidad fáctica sobre la base de la constelación más simple aquí presentada. Si tanto A/, como A/, impiden la realización de P, — algo que. por lo general, es el caso cuando existe motivo para un examen de necesidad— y Af; lo hace en menor medida que A/.. entonces A/, y A/, no agotan el ámbito de las posibilidades fácticas para la reali­zación de P2 ni siquiera si se parte,del hecho de que A/, y M : son los únicos medios adecuados para el fin F exigido por P,. Desde el punto de vista de las posibilidades fácticas, es posible una mayor medida de satisfacción de P2 si no se realizan ni A/, ni A/,. La máxima de nece­sidad permite sólo privilegiar a M2 frente a M r El que. en efecto, una de las dos alternativas puede ser elegida, no es una cuestión de posi­bilidades fácticas, es decir, no es una cuestión de necesidad, sino una cuestión de posibilidades jurídicas, es decir, una cuestión de la ponderación entre P, y P 2 (proporcionalidad en sentido estricto). Por ello, cuando también el medio más benigno afecta la realización de P ;, a la máxima de la necesidad, hay que agregarle siempre la máxima de la proporcionalidad en sentido estricto, es decir, el mandato de pon­deración.Sobre la base de lo hasta aquí dicho, ya no constituye problema alguno la deducción de la máxima de la adecuación. Si A/, no es adecuado para la promoción u obtención del fin F exigido por P , o idéntico con P,, entonces Ai, no es exigido por P ,, es decir, para P, es igual si se utiliza M, o no. Si, bajo estas circunstancias, A/, afecta la realización de entonces, por lo que respecta al aspecto de la87 BVerfGe 38, 281 (302).optimización con relación a las posibilidades fácticas, Af, está prohi­bido por Pr Esto vale para todos los principios, fines y medios. Por lo tanto, también la máxima de la adecuación se sigue del carácter de principio de las normas de derecho fundamental .La deducción presentada es una fundamentación de la máxima de proporcionalidad a partir de las normas iusfundamentales, en la me­dida en que poseen carácter de principios. Puede ser llamada “funda- mentación iusfundamental”. Otras fundamentaciones, por ejemplo, aquellas que se apoyan en el principio del Estado de derecho89. en la práctica jurisprudencial o en el concepto de justicia 90, no quedan por ello excluidas91. En la medida en que funcionan, son refuerzos bien­venidos para la fundamentación iusfundamental.II. TRES MODELOS1. El modelo puro de principiosLos análisis hasta ahora presentados han mostrado que el Tribunal Constitucional Federal, al menos en determinadas situaciones de de­cisión, concibe a las normas iusfundamentales como principios. Con la ayuda de la ley de colisión, se precisó la conexión entre las normas** A la deducción de la m áxim a de la proporcionalidad aquí p resen tada se aproxim a E. Grabitz. "D er Grundsatz der V erháltnism ássigkeit in der R echtspre­chung des Bundesverfassungsgerichts” , pág. 586: “Si se concibe positivam ente al principio subyacente a los derechos de libertad como la m ayor oportunidad posible de despliegue de la personalidad otorgada al individuo por la Constitución, entonces toda regulación ‘exagerada’ anula la posibilidad de m axim ización de oportunidades y es por ello constitucionalmente ilegítim a”.8<> Con respecto a esta línea de fundamentación. cfr.. por ejem plo. BVerfGE 23, 127 (133); 38, 348 (368).*’ C fr. al respecto H. Schneider, “Zur V erh áltn ism ássig k eits -K o n tro lle ins- besondere bei Gesetzen” en C. Starck (ed.), Bundesverfassungsgericht und G rund­gesetz, tom o 2. Tubinga 1976, págs. 393 s.; R. W endt. “ Der G arantiegehalt der Grundrechte und das Überm assverbot”, pág. 416. R. v. Krauss. D er G rundsatz der Verháltnismássigkeit, Hamburgo 1955, pág. 41, habla del “derecho natural, en un sentido atemporal. del individuo a estar libre de cargas en la m edida en que ellas superan la medida requerida”.Con respecto a una exposición de los d iferen tes intentos de fundam enta­ción de la m áxim a de p ro p o rc io n a lid ad , c fr. P. W ittig , “ Zum S ta n d o rt des V 'erháltnism ássigkeitsgrundsatzes im System des G rundgese tzes” en D Ó V 1968. págs. 818 ss.iusfundamentales como principios y las reglas iusfundamentales refe­ridas a decisiones: las condiciones bajo las cuales un principio precede a otro constituyen el supuesto de hecho de una regla que expresa la consecuenciajurídica del principio precedente.Estas observaciones sugieren un modelo simple de las normas iusfundamentales. Existirían dos tipos de normas iusfundamentales, principios y reglas. En tanto principios, tienen que ser concebidas las garantías directamente estatuidas por las disposiciones iusfundamen­tales. Las reglas surgen de la de determinación de condiciones de precedencia,~como resultados de poderaciones. Como en un modelo cTe este tipo las'reglas dependen totalmente de los principios, puede ser llamado “modelo puro de principios".E. von Hippel ha propuesto un modelo puro de principios. Según von Hippel, las normas de derecho fundamental son “(meras) normas de principios" que “indican que a determinados intereses de libertad (libertad de religión, de opinión, de profesión, de propiedad, etc.), dicho brevemente, a la idea de la autodeterminación individual, hay que otorgarle una importancia especial en la ordenación de las rela­ciones vitales y en la solución de los casos de conflicto. Pero, con ello, no ha de excluirse la consideración de otros puntos de vista” 92. “Sólo sobre la base de un cuidadoso análisis de la respectiva situación y de una ponderación justa de los todos intereses que están en juego, es posible decidir, en el caso particular, a cuáles resultados conduce esta referencia general que, sin embargo, muchas veces, permite, sin más. una decisión inequívoca” ’\ Sería una “ilusión" ,4 pensar que el pro­blema de los límites del derecho fundamental puede ser solucionado a través de las disposiciones sobre reservas y restricciones que se encuentran en la Ley Fundamental. Más bien, habría que partir de la fórmula general: “Toda norma de derecho fundamental vale sólo cuando y en la medida en que al interés de libertad protegido no se le opone ningún interés (bien jurídico) de valor superior" 95. La apli­cación de esta fórmula presupondría una “ponderación de los respec­tivos intereses” 96. Para la “ponderación de intereses” tendrían gran relevancia las “circunstancias del caso particular” ’7.92 E. v. Hippel, Grenzen und Wesensgehalt der Grundrechte, págs. 15 s.” lbídem, pág. 18.** lbídem, pág. 22.95 lbídem, págs. 25 s.. 30.*• lbídem, pág. 32.97 lbídem, pág. 34.Las objeciones a un tai modelo puro de principios son obvias. La más plausible de ellas sostiene que este modelo no toma en serio la Constitución escrita. Esta objeción puede apoyarse, sobre todo, en el hecho de que el modelo puro de principios deja de lado las regulacio­nes diferenciadas de las restricciones de la Ley Fundamental. Los autores de la Ley Fundamental renunciaron expresamente a cláusulas restrictivas generales y dotaron a las diferentes garantías de derechos fundamentales con regulaciones restrictivas muy variadas98. El Tribu­nal Constitucional Federal que, por una parte, trata a las normas de derechos fundamentales como principios, subraya, por otra, la impor­tancia de estas regulaciones cuando habla de “una regulación cui­dadosamente adecuada a la esencia de cada uno de los diferen­tes derechos fundamentales” T Puede objetarse que el modelo puro de principios, al no tomar en serio estas regulaciones, viola el texto de la Constitución lü0. Sustituye vinculación por ponderación y, de esta manera, deja de lado el carácter de la Ley Fundamental como una “Constitución ‘rígida’” que aspira a la “claridad y univocidad normativas” 101.No hay duda que esta objeción toca un punto importante del modelo puro de los principios. Puede, desde luego, discutirse qué es lo que significa la vinculación a la Constitución y si, en determinados casos, está permitido apartarse del texto constitucional. Pero, en cam­bio, es indiscutible que. por lo pronto, hay que partir del texto de laEl art 21, párrafos 3 v 4 del Proyecto de Herrenchiemsee (1948) contenía todavía las disposiciones: "(3) En la medida en que de su contenido no resulte otra cosa, los derechos fundamentales,deben ser entendidos dentro del marco del orden jurídico general. (4) Una restricción de los derechos fundam entales está permitida sólo en virtud de la ley y bajo el presupuesto de que lo exija necesariam ente la seguridad pública, la moralidad o la salud". Con respecto a la supresión de estas c láusu las generales, en la 8a sesión de la Com isión de p rincip ios del C onsejo Parlam entario, del 7 de octubre de 1948. H. v. Mangoldt m anifestó que la Comisión de principios había “considerado desde í J comienzo que este enunciad» de la validez' de los derechos fundamentales en el marco del arden jurídico general era peligroso y. por ello, (se había) preocupado por concretizarlo en la form ulación de los distintos derechos fundamentales, de forma tal que pudiera desaparecer com o cláusula gene­ral. Igualmente, el art. 21. párrafo 4 frase 1 Ch. E. [...] ha sido anticipado por la concretización de los distintos derechos fundamentales y. con ello, se ha logrado una mayor seguridad de los derechos fundam entales” (JóR N. F (1951). pág. 177).BVerfGE 32. 54 (75)Cfr. Th. W ülfing. G rundrechtliche G esetzesvorbehalte und G ruitdrechts- schranken, Berlín 1981. pág 21.101 Fr. Miiller, Die P ositiu tá t der G rundrechte , págs. 17 ss.Constitución y que, si está permitido apartarse del texto constitucional, ello puede ser el caso sólo por razones especiales. Aun cuando los padres de la Constitución hubieran establecido un “caos de restric­ciones” y no un “sistema de restricciones” 10:. sus regulaciones no carecerían de fuerza vinculante.La cuestión es saber cuáles consecuencias han de sacarse de la justificación de esta objeción en contra de un modelo puro de princi­pios. Existen dos posibilidades. Se puede confrontar el modelo puro de principios con un modelo puro de reglas pero, se puede también intentar construir un modelo combinado.2. El modelo puro de reglasDesde el punto de vista de la vinculación al texto constitucional,de la seguridad jurídica y de la previsibilidad. el modelo puro dereglas es. sin duda, la alternativa más atractiva. El modelo puro dereglas es sostenido por quien considera que las normas de derechofundamental son normas que posiblemente requieren complementa- ción pero son siempre aplicables sin ponderación y, en este sentido, son libres de ponderación. En el modelo puro de reglas queda abierta la cuestión nada simple de interpretar las disposiciones de derecho fundamental - por ejemplo, con la ayuda de las “viejas buenas reglas de la hermenéutica jurídica” w'— pero, puede renunciarse en él al procedimiento de la ponderación, sobre el que pesan tantas inseguri­dades. Ya esto sugiere cuestionar, por lo pronto, la aceptabilidad de un modelo puro de reglas. Esta cuestión habrá de ser planteada con respecto a tres tipos de normación iusfundamental: la de los derechos fundamentales sin reserva alguna, la de los derechos fundamentales con reserva simple y la de los derechos fundamentales con reserva cualificada. Con esto, no se abarcan todos los tipos de normación iusfundamental pero sí tres tan importantes que si fracasa en ellos, el modelo puro de reglas tiene que ser considerado como insostenible en su conjunto.102 Con respecto a la tesis de la confusión de límites, cfr. K. A. Bettermann, Grenzen der Grundrechte, Berlín 1968, pág. 3.103 E. Forsthoff, Zur Problematik der. Verfassungsauslegung, pág. 34.2.1. Derechos fundamentales otorgados sin reserva algunaSi uno se orienta exclusivamente por el texto de la normación sin reserva, entonces no es posible ningún tipo de restricción, por ejem­plo, de la libertad de religión, de la libertad del arte y del derecho a negarse a prestar servicio militar. Sin embargo, existe consenso en el sentido de que no todo aquello que, de alguna manera, puede ser colocado en el supuesto de hecho de las normas de otorgamiento de derechos sin reservas está, al final, protegido desde el punto de vista iusfundamental. Podría pensarse que ya esto hace caer el modelo puro de reglas. Sin embargo, esto vale sólo para una variante extrema de este modelo que se atiene nada más que al texto de las disposiciones constitucionales. Pero, un modelo puro de reglas no tiene por qué tener esta forma estricta. Puede intentar lograr una no-protección a través de cláusulas restrictivas no escritas o a través de restricciones del supuesto de hecho no escritas. Aquí se dejarán de lado los detalles de la construcción de tales restricciones 104 que a menudo son llama­das “inmanentes” iu5. Lo que interesa en este lugar es sólo si pueden formularse criterios, cualquiera que sea la forma de su construcción, que en un contexto de derechos fundamentales garantizados sin reser­va posibilitan decisiones sobre el alcance de la protección iusfun­damental sin ninguna ponderación.Un ejemplo modélico de un criterio referido a la ponderación es la fórmula acuñada por el Tribunal Constitucional Federal en su reso­lución sobre la negativa a prestar servicio militar, del año 1970 |fJft v que desde entonces, con diferentes formulaciones, subyace a sus fallos sobre la restricción de derechos fundamentales otorgados sin reser­va !L . Esta fórmula, que es un claro ejemplo de que el Tribunal Cons-tales también como principios, reza: “Sólo derechos fundamentales de terceros que entren en colisión y otros valores jurídicos de rango constitucional están —en vista de la unidad de la Constitución y de‘ 4 Para una exposición amplia y crítica de las teorías de los llamados límitesinm anentes de los derechos fundam entales, cfr. H. van Nieuwland, Dastellung und K n ttk der Theorien der immanenten Grundrechtsschranken, tesis doctoral, Gotinea1W1Cfr. al respecto m ira Capitulo 6. f. 2.' BVerfGE 2S. 243.' Cfr.. por ejemplo. BVerfGE 30. 173 (193 ss ): 32. 98 (108); 3?. 23 (29); 4 1 .' 29 (5 0 i. 44, 37 (50). 49. 24 (5t>Vtodo el orden de valores protegido por ella— excepcionalmente en condiciones de restringir en algunas relaciones hasta los derechos fundamentables ilimitables. Los conflictos que aquí surjan pueden ser solucionados sólo si se averigua cuál disposición constitucional tiene un peso mayor para la cuestión que concretamente hay que decidir [...] La norma más débil puede ser desplazada sólo en la medida en que ello parezca necesario desde el punto de vista lógico y siste­mático; en todo caso, hay que respetar su contenido de valor funda­mental concreto" 10\ Cabe preguntar si son posibles alternativas acep­tables y libres de ponderación, a tales fórmulas.Un paradigma de una teoría que. a primera vista, parece prescindir de ponderaciones y. por lo tanto, respondería al modelo de las reglas, es la teoría de las restricciones de no perturbación inmanentes de Dürig. La construcción de estas restricciones que Dürig lleva a cabo — las obtiene, siguiendo a Maunz ,0V de la tríada de restricciones del artículo 2 párrafo 1 L F 110, interpretado no sólo como derecho de defensa sino tambié:. como regla de interpretación para todos los derechos fundamentales— no habrá de interesar aquí ‘“ .L o único que importa es si las restricciones así construidas de las “tres restricciones de no perturbación primitivas” 1 1 es decir, la restricción “lógico- jurídicamente inmanente" adscripta a los “derechos de terceros”, la “restricción socialmente inmanente” 113 adscripta al “orden cons­titucional” y la “restricción éticamente inmanente” adscripta a la “ley ética”, son cláusulas libres de ponderación.La restricción lógico-jurídica inmanente se refiere a los derechos de terceros y, por cierto, también a derechos privados. Es fácil reco­nocer que éstos no pueden ser un criterio libre de ponderación. Si lo fueran, las normas iusfundamentales podrían ser restringidas por cua­lesquiera normas de derecho privado que confieran derechos privados. Es sintomático que Dürig, invocando el fallo Lüth, un caso clásico de ponderación, observe que para los jueces civiles “que no (deben) adoptar una,posición neutra con respecto a las decisiones valorativas tomadas en los derechos fundamentales” podrían producirse “auténti-,(* BVerfGE 28, 243 (261).'0, Th. M aunz, Deutsches Staatsrecht, pág. 123.1,0 G. Dürig en Maunz/Diirig, Grundgesetz, Art. 2, párrafo 1, observación al margen 72.111 Cfr. para una posición divergente BVerfGE 30, 173 (192 s.).112 G. Dürig, loe. cit., observación al margen 70.113 Ibídem, observación al margen 73 ss.eos problemas de ponderación valorativa”. Las ponderaciones son inevitables cuando todos son “igualmente titulares de derechos fundamentales” 1U.Más complicadas son las cosas en las “restricciones socialmente inmanentes”. Entre ellas, incluye Dürig una “restricción iusfundamen­tal de las normas de prohibición jurídico-penales” “5. A fin de que el legislador no pueda establecer, a través de normas de prohibición, jurídico-penales, restricciones arbitrarias de los derechos fundamen­tales, tiene, sin embargo, que restringir de inmediato el criterio de la norma de prohibición jurídico-penal. Este debe abarcar sólo aquellas normas de prohibición en las que se trata de “un delito criminal desde el punto de vista del derecho material” y, que por ello, se refieren a una “perturbación evidente” n\ Pero, a través de tales cualificaciones, la “restricción iusfundamental de las normas de prohibición jurídico- penal” pierde su determinación, que es decisiva para el modelo de las reglas. Se puede discutir acerca de qué es un delito criminal desde el punto de vista del derecho material y diferentes personas tienen dife­rentes opiniones acerca de qué es evidente en el ámbito de los dere­chos fundamentales. Por cierto, existen numerosos supuestos de hecho penales en los que se puede estar seguro que su realización —si se prescinde del derecho de resistencia del artículo 20 párrafo 4 LF— en ninguna circunstancia está permitida desde el punto de vista iusfunda­mental. El caso de la muerte es un ejemplo al respecto. Pero, en otros, especialmente en aquellos del derecho penal subsidiario que, según Dürig, “por lo general” formula “restricciones evidentes de no pertur­bación”, puede perfectamente presentarse la cuestión de si, a través de ellas, se restringen con razón derechos fundamentales “ 7. Responder esta cuestión haciendo referencia a lo evidente significaría dar una respuesta racionalmente no controlable y conduciría a un intuicionis- mo iusfundamental.En casos claros, uno podría darse por satisfecho con la constatación de que se trata de delitos criminales de derecho material. Pero, también en ellos podría seguirse preguntando por qué esto excluye una protec­ción iusfundamental. La respuesta reza que lo que protegen determina­das normas del derecho penal —por ejemplo, la vida de las personas— en todo caso, desde el punto de vista del derecho constitucional, es más111 Ibídem, observación a! margen 13, nota 1.115 Ibfdem, observación al margen 75 s.116 Ibídem, observación al margen 76.Ibídem, observación al margen 79.importante que aquello que protege la norma de derecho fundamental que hay que restringir. Por ello, el criterio del delito criminal de dere­cho material puede ser considerado como una generalización sobre una serie de casos en ios chales determinadas normas de derecho penal prohíben, con razón, algo que las normas iusfundamentales formuladas Acondicionadamente prima facie permiten. Las debilidades de tales generalizaciones se muestran en casos en los que se cuestiona si la norma de prohibición dotada de sanción elimina con razón una permi­sión iusfundamental prima facie. La cuestión decisiva sólo puede ser entonces si la norma de prohibición, es decir, la correspondiente razón, desde el punto de vista del derecho constitucional, tiene más peso que la permisión iusfundamental. En esta dirección apunta la observación de Dürig en el sentido de que son “perfectamente concebibles casos en los que justamente está en tela de juicio si está justificada una penali- zación de un estado de cosas vital, desde el punto de vista iusfunda­mentales" En tales casos de duda, el criterio del delito criminal de derecho material o bien pierde su carácter definitivo o bien se convierte en un concepto de resultado que requiere ponderación. Pierde su carác­ter definitivo si se admite la posibilidad de que algo puede ser delito criminal de derecho material en un grado tan reducido que ya no está justificada una restricción de los derechos fndamentales. Se convierte en un concepto de resultado que requiere ponderación si se sigue sos­teniendo la permisibilidad de la norma restrictiva con respecto a un delito criminal de derecho material pero, se hace depender la decisión acerca de si se trata de un delito tal si la norma de restricción protege algo tan importante que está justificada la restricción del derecho fun­damental. En ambos casos se llega a ponderaciones, y tiene que llegar­se a ellas, pues, en caso de duda, no hay otra manera de decidir racio­nalmente como no sea a través de la ponderación entre la razón de la restricción y el derecho fundamental que se quiere limitar. Un análisis aislado de la razón de restricción puede proporcionar algunas informa­ciones acerca de ella pero, no puede conducir a una respuesta bien fundamentada acerca de si es lo suficientemente importante como para limitar algo también importante, como es un derecho fundamental.Lo que se ha dicho acerca del criterio del delito criminal de de­recho material de Dürig puede generalizarse. Ciertamente pueden for­mularse criterios libres de ponderación que abarquen correctamente una serie de casos pero, estos criterios son sólo expresión de relacio-"* lbídem, observación al margen 76.oes de precedencia subyacentes y seguras entre una norma de derecho fundamental y una razón de restricción. Si la relación de precedencia es cierta, el criterio parece evidente. Si el criterio es evidente, «obran entonces amplias reflexiones de precedencia por k> que respecta a la fundamentación de la decisión del caso. Pueden hasta provocar con­fusión. A diferencia de lo que sucede cuando se dan condiciones concretas de precedencia, en las cláusulas restrictivas abstractas, —debido a la apertura y pluralidad de las relaciones jurídicas iusfun­damentales— se producen, a menudo, casos de duda. En ellos, la ponderación vuelve por sus fueros. Por ello, cláusulas libres de pon­deración pueden servir, en cierta medida, como reglas de oro, pero su justificación sigue dependiendo de ponderaciones subyacentes. Si surgen dudas, es inevitable llevar a cabo una ponderación. Por ello, los criterios libres de ponderación son siempre conceptos de resultado que se basan en ponderaciones y que, en el mejor de los casos, pue­den, hasta cierto punto, resumir los resultados de aquéllas. Un acceso directo a los mismos, que podría ser llamado “intuitivo", no satisface las exigencias de una fundamentación racional y fracasa en los casos de duda. La impresión intuitiva de su corrección o evidencia, que se da en numerosos casos, se debe al carácter manifiesto de ia distri­bución del peso de los principios opuestos.Con respecto a la “restricción moralmente inmanente” de la ley moral habrá de formularse tan sólo la tesis de que la ley moral como restricción de los derechos fundamentales, sin que importe lo que se entienda por ellos, no puede ser nunca una cláusula totalmente libre de ponderación. No puede serlo porque, por una parte, los pro­pios derechos fundamentales que hay que restringir presentan un con­tenido ético y, por otra, la ley moral, si ha de ser jurídicamente relevante, tiene que referirse tanto a relaciones entre personas parti­culares como a relaciones entre éstas y la totalidad; ello significa que, en su aplicación a los casos concretos, es indispensable llevar a cabo ponderaciones.Lo que se ha dicho con respecto a las cláusulas restrictivas de Dürig puede extenderse a los intentos de solucionar el problema de,los derechos fundamentales garantizados sin reserva no a través de la formulación de restricciones sino a través de restricciones de los su­puestos de hechos. Un ejemplo de un intento tal es la teoría de Müller de la modalidad de acción concretamente específica. Como esta teo­ría, al igual que, en general, la relación entre restricción de los supues­tos de hecho y la cláusula restrictiva será analizada en profundidadmás adelante " 9, bastará aquí echar una mirada a uno de los casos utilizados como ejemplo por Müller. Se trata del caso del artista pintor que pinta en un cruce de calles. Según Müller. la prohibición de hacerlo no afecta el derecho fundamental de la libertad artística por­que no restringe ninguna “forma de acción específicamente protegida por un derecho fundamental” 12°. Lo decisivo sería que quede “abierta [...] una posibilidad específica [...] equivalente, intercambiable” i:i. Puede suponerse que tanto subjetivamente para el artista como obje­tivamente para la obra de arte, no constituye una gran diferencia el que se pínte en un cruce de calles o al lado de un cruce en una zona verde. El criterio de Müller interviene entonces con alguna agudeza. Sin embargo, es fácil reconocer que no es aplicable sin ponderación. Supongamos que el cruce esté cerrado al tráfico i;; de manera tal que a nadie perjudica que alguien pinte en el cruce y no resulta afectado ningún interés público. Bajo estas circunstancias, la expulsión del pintor a la franja verde, tampoco en las condiciones indicadas, está justificada porque no existe ninguna razón suficiente para ello. La intercambiabilidad sigue siendo la misma. Sin embargo, si hay que hacer alguna diferencia entre quien pinta en un cruce frecuentado y en uno que ha sido cerrado al tráfico, el criterio decisivo no puede ser la intercambiabilidad. El criterio decisivo es la perturbación y la pues­ta en peligro del tráfico. Hay que poner en relación esto con el dere­cho fundamental. En la ponderación que aquí se requiere la intercam- biabilidad puede jugar un papel importante porque cuando ella existe se da una in tervención m enos intensa que cuando no hay intercambiabilidad. Sin embargo, el criterio de la intercambiabilidad no puede sustituir la ponderación.2.2. Derechos fundamentales con reserva simpleLas normas de derechos fundamentales establecidas sin reserva, si se las toma literalmente, garantizan demasiado. En cambio, el proble­ma de las normas de derecho fundamental con reserva simple es que, si se las toma literalmente, garantizan muy poco. Así, de acuerdo con el texto de disposiciones de derecho fundamental, por ejemplo, la119 Cfr. ¡afra, Capítulo 6. II. 2.1.1.120 Fr. Müller, Die Positivitit der Grundrechte, pág. 64.121 Ibídem, pág. 101.122 Cfr. al respecto J. Schwabe, Probleme der Grundrechtsdogmatik, pág. 160.libertad de la persona garantizada por el artículo 2 párrafo 2 LF, es decir, la libertad de desplazamiento físico >23, en virtud de la regla de reserva del artículo 2 párrafo 2 frase 3 LF, es puesta —hasta el límite de su contenido esencial— a disposición del legislador, quien simple­mente tiene que atenerse a las exigencias formales del artículo 19 párrafo 1 LF. Si uno se orienta exclusivamente por el texto literal, los derechos fundamentales con reserva simple quedan vacíos más allá de la garantía de contenido esencial>24. Que estero puede ser correc­to resulta ya de la sujeción del legislador a las normas ius­fundamentales dispuesta en el artículo 1 párrafo 3 LF. Si un legisla­dor puede restringir arbitrariamente un derecho fundamental, no está entonces sujeto a ellas.El vaciamiento puede impedirse o bien extendiendo la garantía de contenido esencial a toda intervención en el derecho fundamental o bien introduciendo, más allá de la garantía de contenido esencial, un criterio adicional no escrito que restrinja la competencia del legislador para imponer restricciones. La garantía de contenido esencial es ex­tendida a toda intervención en los derechos fundamentales por las llamadas teorías relativas. Según ellas, una restricción afecta el con­tenido esencial cuando es desproporcionada l25, es decir, cuando no es adecuada, no es necesaria o es desproporcionada en sentido estricto, es decir, no se encuentra “en una relación adecuada con el peso y la importania del derecho fundamental” '•*. Pero, con ello, la restricción de la competencia del legislador para imponer restricciones se con­vierte esencialmente en una cuestión de ponderación . Si se sostiene alguna de las llamadas teorías absolutas del contenido esencial y, por consiguiente, no se extiende tanto la garantía de contenido esen­cial, entonces, para el ámbito no abarcado por la garantía de contenido" 3 BVerfGE 35, 185 (190).'"4 Con respecto ai concepto de marcha en el vacío de los derechos fundam en­tales, cfr. R. Ttaoma, “Grundrechte und Pclizeigew alt” en Festgabe f. d. Preussische O benerna liungsgerich t, editado por H. Triepel. Berlín 1925, pág. 195.125 K. Hesse. Grundzüge der Verfassungsrechts, observación al m argen 332 ss.126 lbídem . observación al margen 318.i:? Cfr. supra. Capítulo 3. I. 8. Con respecto a la relación entre ponderación y contenido esencial en la teoría relativa del contenido esencial, cfr. P, Haberle, D ie IVesensgehaltgarantie des Art. 19 Abs. 2 Grundgesetz. págs. 58 ss.: E. v. Hippel, Grenzen und W esensgehalt der Grundrechte. pág. 47.Hasta qué punto las llamadas teorías absolutas del contenido esencial real­mente son absolutas, es decir, pueden prescindir de la ponderación, será investigado más adelante en el Capítulo 6. I. 4.esencial se plantea la cuestión de un criterio adicional. Pero, a su vez, éste puede ser sólo el de la proporcionalidad. Tal como se mostra­ra con respecto a los derechos fundamentales sin reservas, los crite­rios libres de ponderación pueden abarcar correctamente, hasta un cierto punto, los casos claros pero, a más tardar, en los ca­sos dudosos, se ve claramente que estos criterios no son más que la expresión de determinadas relaciones de preferencia entre los prin­cipios. La jurisprudencia permanente del Tribunal Constitucional Fe­deral —que para toda restricción de derechos fundamentales exige que se respeten las máximas de adecuación, necesidad y proporciona­lidad en sentido estricto 129— corresponde a las intelecciones teóricas, con respecto a las normas y la fundamentación de la teoría de los principios. La imposibilidad de una solución sin ponderación del pro­blema de la reserva simple confirma la corrección de estas intelec­ciones y de aquella praxis. Por lo tanto, el modelo puro de reglas fracasa también ante los derechos fundamentales provistos de reservas simples.2.3. Derechos fundamentales con reserva calificadaPor último, el modelo puro de reglas resulta ser insuficiente tam­bién allí donde tendría las mayores perspectivas de éxito, es decir, en los derechos fundamentales con reservas calificadas. No toda inter­vención en el derecho fundamental de la inviolabilidad del domicilio está ya ¡justificada si puede ser calificada como un medio para uno de los fines mencionados en el artículo 13 párrafo 3 LF y se cumplen los otros requisitos formales. La intervención tiene, además, que ser necesaria y proporcionada en sentido estricto. Graves déficits en el mercado de la vivienda pueden fácilmente ser c a ta lo g a s como es­casez de vivienda en el sentido del artículo 13 párrafo 3 LF. Cuando una medida que no afecta muy intensamente la inviolabilidad del domicilio es adecuada y necesaria para superar esta escasez, no nece­sita ya ponderarse extensamente entre el peso que tiene su superación y la violación del domicilio. Para estos casos claros, el legislador constitucional ha tomado, con el criterio de escasez de vivienda, una decisión de preferencia de aplicación inmediata. Otra es la situación129 Cfr., por ejemplo, BVerfGE 19, 330 (337); 21, 150 (155); 26, 215 (228); 27,211,(219); 30, 292 (316).cuando existe escasez de vivienda pero ella no es tan grave, de ma­nera tal que surge la cuestión de si su superación justifica una inter­vención quizás muy intensa en el derecho a la inviolabilidad del do­micilio. Tiene entonces que fracasar el intento de solucionar racionalmente este caso únicamente a través de una subsunción, libre de ponderación, bajo el concepto de escasez de vivienda. En esta subsunción no se trata de saber si la situación deficitaria debe o no ser calificada como escasez de vivienda sino si esta escasez justifica la restricción de un derecho fundamental. Es perfectamente posible con­cebir la situación deficitaria como una escasez de vivienda que debe­ría ser superada urgentemente, a través de medidas estatales, pero no como una escasez de vivienda que justifique la restricción de un "derecho fundamental. En vista de esta posibilidad, el concepto de escasez de vivienda sólo puede ser utilizado, en todos los casos, como criterio definitivo si por ella se entiende una “escasez de vivienda en el sentido del artículo 13 párrafo 3 LF” que se da exactamente cuando una escasez de vivienda justifica una intervención en el derecho fun­damental a la inviolabilidad del domicilio. Pero esto significa que el concepto de cscasez de vivienda se convierte en un concepto de re­sultado referido a una ponderación. Con esto se ve claramente la referencia a la ponderación, también de los conceptos én las cláusulas de reserva calificadas. El Tribunal Constitucional Federal lo expresa cuando, en el marco de una interpretación del artículo 13 párrafo 3 LF dice que hay que “fijar las restricciones del ejercicio de derechos fundamentales conciliables cc.. el Estado de derecho respetando la suposición básica de libertad y las máximas constitucionales de la proporcionalidad y exigibilidad" 13°.El caso del negocio de limpieza rápida 131 — en el que el Tribunal Constitucional Federal tenía que decidir si los derechos de ingreso e inspección, con fines de control económico, de la legislación sobre artes y oficios violan el artículo 13 LF— muestra las dificultades que puede traer consigo el modelo puro de reglas con reservas calificadas y cómo ellas pueden ellas ser evitadas tomando en cuenta el carácter de principio.El Tribunal elige una construcción que responde a la subsunción bajo reglas. En un primer paso, abarca los salones de limpieza rápida bajo el concepto de vivienda con lo que, como él mismo observa, noIW BVerfOE 32, 54 (72).131 BVerfGE 32, 54.deja que el texto del artículo 13 párrafo 1 LF “sea decisivo” 13\ La extensión del tipo de garantía más allá del texto conduce a dificultades en el costado de las restricciones. El objetivo del control económico no se encuentra entre las razones de restricción del artículo 13 párrafo 3 LF. Sin embargo, para llegar a la admisibilidad de ingreso e inspec­ción, cuando ello es funcionalmente permisible con respecto a su resultado, les niega el carácter de Mintervenciones y restricciones” l33. Que el Tribunal tiene ciertas dudas con esta construcción, que contra­dice los conceptos básicos de la dogmática del derecho fundamental —una intervención sigue siendo una intervención, sin que importe cuán bien fundamentada pueda estar— se ve en el hecho de que la caracteriza como “forma de consideración ‘no comprometida’” de la que habría partido también el Consejo Parlamentario y que sugiere “una reformulación del texto constitucional” L,\Desde el punto de vista de la teoría de los principios, es posible una construcción en la que la extensión de la protección a salas de negocio o talleres no conduce a este tipo de problemas por el costado de las restricciones. Su punto de partida es que ia disposición deJ artículo 13 párrafo 1 LF: “El domicilio es inviolable” es, entre otras cosas, expresión del principio de protección del ámbito espacial del desarrollo individual de la personalidad. En este contexto, el Tribunal habla de la “finalidad de protección” del derecho fundamental !,\ Si. siguiendo al Tribunal, se incluye al “trabajo profesional no perturba­do" en el desarrollo individual de la personalidad, entonces es “cohe­rente extender al ámbito espacial en el cual se realiza primordialmente este trabajo una protección jurídica correspondientemente eficaz" 1V’. De acuerdo con la construcción que hay que preferir aquí, esto debe ser interpretado en el sentido de que los negocios de limpieza rápida no gozan de la protección del artículo 13 LF porque ellos caigan bajo su textolíterai sino porque son abarcados por el principio adscripto al artículo 13 párrafo 1 LF. Este principio conduce a que en el costado del supuesto de hecho se vaya más allá del texto literal. Para ello no ha sido pensado el costado de la restricción. Sus razones de restricción están concebidas para intervenciones y restricciones que se refieren a13: BVeríGE 32. 54 (72).I” BVerfGE 32. 54 (76): "derechos de ingreso e inspección que ya no pueden ser cualificados como ‘intervenciones v restricciones'"1,4 BVerfGe 32. 54 (76).BVerfGE 32. 54 (70)." 6 BVerfGE 32. 54 (71).la vivienda en sen.'ido esíncio. £n la medida en que se trata de esto, el texto literal y el oeso de los principios que están en juego coinciden en lo esencial. En el i-aso áz los espacios destinados al negocio v talleres, la cuestió" ts oii'ennte. El Tribunal subraya, con razón, que en ellos los “intereses de terceros y de la comunidad” tienen mayor importancia que el principio de la protección de los espacios dedi­cados a la vida privaca ’’7. A la luz de es^a po íceración, formula una serie de condiciones para la permisibilidad de inspecciones y visitas a negocios y talleres. Entre ellas se cuenta, por ejemplo, la restricción a los horarios habituales de trabajo de negocios y talleres l?v. Estas condiciones pueden ser formuladas como una regla que, de acuerdo con lo ley de colisión 1V>, -expresa-la relevancia de los principios que están en juego. Esta regla no es ninguna precisión del texto del artí­culo 13 LF pero, puede ser adscripta a esta disposición porque se apoya en el principio por ella estatuido. De esta manera, primero, no se viola el texto literal del artículo 13 párrafo 1 LF. Los negocios de limpieza rápida no son calificados, violentando el uso ordinario del lenguaje, como “viviendas”. Segundo, no puede hablarse de una vio­lación del texto literal de las cláusulas restrictivas del artículo 13 párrafo 3 LF. Su texto debe ser referido sólo a aquello que cae bajo el texto del supuesto de hecho de la garantía constitucional. Si éste es ampliado más allá de su texto literal, colocando, al lado de su texto — en virtud del contenido de principio del artículo 13 LF— una regla que amplía la protección de derecho fundamenta], el alcance de la misma no está restringido al texto literal de las cláusulas de restricción del artículo 13 párrafo 3 LF. Estas últimas se refieren sólo a aquello que cae bajo el texto literal del supuesto de hecho. De esta manera, con el auxilio de la teoría de los principios, es posible lograr sin problemas constructivos justamente la protección iusfundamental que el Tribunal otorga en su decisión.3. El modelo regia/principiosEl modelo puro de reglas fracasa en los tres tipos de normación de derecho fundamental considerados. Se puede suponer que también1,7 BVerfGE 32, 54 (75 s.).,M BVerfGE 32, 54 (77).IN Cfr. supra, C á p ta lo 3. I. 3.2.1.es insuficiente para otros tipos de normación que se encuentran en la Ley Fundamental. El modelo puro de principios fue rechazado porque no toma en serio las regulaciones adoptadas en la Ley Funda­mental. Cuando dos formas puras contrapuestas no son aceptables, hay que preguntarse por una forma mixta o combinada, es decir, un modelo combinado. Un tal modelo combinado es el modelo regla/ principios, que surge de la vinculación de un nivel de principios con un nivel de reglas.3.1. El nivel de los principios,Ai nivel de los principios pertenecen todos los principios relevan­tes para las decisiones iusfundamentales bajo la Ley Fundamental. Un principio es relevante para una decisión iusfundamental bajo la Ley Fundamental si puede correctamente ser presentado a favor o en contra de una decisión iusfundamental. Si tal es el caso, entonces es válido. Se puede discutir acerca de cuáles son los principios que valen en este sentido. Por razones obvias, de la posibilidad de una tal dis­cusión sobre la validez se hace mucho menos uso que de la posibilidad de una polémica acerca de la relevancia abstracta o concreta de los principios. De la relevancia abstracta se trata en las discusiones acerca de la frase "in dubio pro libertate". que expresa una precedencia básica de aquellos principios que apuntan a la libertad jurídica indi­vidual u". En cambio, se trata primariamente de relevancia o prece­dencia concretas en la discusión acerca de la solución correcta de casos individuales de derechos fundamentales.Entre los principios relevantes para la decisión iusfundamental se cuentan no sólo los principios que están referidos-a-los-derechos rmü^ viduales, es decir, que confieren derechos fundamentales prima facie, sino también aquellos que tienen por objeto bienes colectivos y que, sobre todo, pueden ser utilizados como razones en contra, pero tam­bién como razones en favor de los derechos fundamentales prima facie. El acervo básico de los principios que otorgan derechos fundamenta­les prima facie es relativamente fácil de determinar. Cada vez que una disposición de derecho fundamental confiere un derecho subje­tivo, está adscripto a ella, por lo menos, un principio de este tipo. Más difícil de responder es la cuestión acerca de los principios referidos a,4" Cfr infra. Capítulo 10. III. 3.2.3.bienes colectivos. Algunos de ellos son adscribibles, sin más, a cláusu­las restrictivas cualificadas y algunas, en una interpretación institucio­nal de las disposiciones de derechos fundamentales, hasta al supuesto de hecho de la garantía 141. Otros, como el principio del Estado social u; v el de democracia l4\ pueden ser adscriptos, sin que esto cause pro­blem as, a d isposic iones de la Ley Fundam ental que no son iusfundamentales. En cambio, no deja de ser problemática la adscrip­ción de principios como el de la defensa militar a normas de compe­tencia de la Ley Fundamental 144 pues, el que algo pertenezca a la com­petencia de la Federación dice poco acerca de su importancia con relación a los derechos fundamentales. Lo que cae dentro de la competencia de los Estados federados —cabe pensar en el derecho escolar o policial— puede tener igual o mayor importancia.La adscripción de principios a disposiciones de ia Ley Fun­damental es importante, sobre todo, para la cuestión de su jerarquía constitucional. Pero, desde el punto de vista de los derechos funda­mentales. son también relevantes principios que, por su contenido, no pueden ser adscriptos a ninguna disposición constitucional. Numero­sas cláusulas de restricción incluyen la autorización del legislador para decidir por sí mismo los principios según los cuales quiere orien­tarse, es decir, la autorización para limitar derechos fundamentales sobre la base de principios que, desde el punto de vista de la Cons­titución, no tienen que ser seguidos. Un ejemplo al respecto es el principio de la “conservación v promoción de los oficios manua­les" l4\ Principios como éste, que se refieren a los llamados intereses comunitarios relativos 14\ deben su relevancia iusfundamental, enCfr.. por ejem plo, BVerfGE 20, 162 (176): “prensa libre”; BVerfGE 35, 79 (120): capacidad de funcionam iento de la institución ‘ciencia lib re ' en tanto tal’'’4" Con respecto al principio del Estado social como razón de restricción, cfr BVerfGE 8. 274 (329): “ El principio del Estado social, que tam bién determ ina y restringe concrelamente la libertad cont,-actual", como así también BVerfGE 21, 87 (91).m Un caso en el cual el principio de la democracia es aplicado com o un prin­cipio referido a un bien colectivo para el fortalecim iento de un derecho fundamental —desde luego, a costa de un derecho fundamental opuesto— es el del fallo Lüth: BVerfGE 7, 198 (208), 212).144 BVerfGe 28, 243 (261).141 BVerfGE 13, 97 (110).146 Con respecto a la distinción entre “valores absolutos de la comunidad, esdecir, generalmente reconocidos e independientes de la respectiva política de lacomunidad (por ejemplo, la salud del pueblo)” y los intereses relativos de la comu­nidad, que resultan de las “concepciones y objetivos especiales de política económ i­ca, social y comunitaria” del legislador, cfr. BVerfGE 13, 97 (107 ss.).KOBBBT ALEXY— ---------parte, al hecho de que el legislador ha hecho uso de la competencia concedida en una reserva de derecho fundamental. En esta medida, puede decirse que están formalmente adscriptos a disposiciones ius­fundamentales. Esto no significa que en tales principios lo único que interese sea la adscripción formal. Sigue siendo, además, indispensa­ble la cuestión acerca de su relevancia material que hay que demostrar en la argumentación de derecho fundamental141. Esto conduce al pro­blema de saber si un principio de este tipo, que ha de ser demostrado, a través de la argum entación de derecho fundam ental, como suficientem ente im portante como para desplazar un principio iusfundamental, no ha de tener jerarquía constitucional. Para la solu­ción de este problema, puede distinguirse entre una jerarquía consti­tucional de primer y segundo grado. Un principio tiene jerarquía cons­titucional de prim er grado cuando puede lim itar un derecho fundamental garantizado sin reserva. Tiene jerarquía de segundo gra­do si sólo conjuntamente con una norma de competencia estatuida en una disposición de reserva puede limitar un derecho fundamental. Por lo tanto, en principios con jerarquía constitucional de segundo grado, el aspecto formal y el aspecto material o de competencia tienen que reforzarse recíprocamente, a fin de justificar una restricción. Por de­finición, el hecho de que el aspecto material justifique una jerarquía constitucional de segundo grado no puede ser mostrado mediante una adscripción material inmediata a una disposición constitucional sino que debe ser fundamentada a través de una argumentación iusfunda­mental. Por ello, la jerarquía constitucional de segundo grado es un asunto mucho más inseguro que la ya a menudo insegura jerarquía constitucional de primer grado. Cuando, en lo que sigue, se hable de “jerarquía constitucional” se hará siempre referencia sólo a la de primer grado.La distinción entre adscripción material y formal no está, en tanto tal, vinculada con la distinción entre dos tipos de principios de dife­rente estructura. Principios materiales de igual estructura pueden ser adscriptos material y/o formalmente. Pero, indica una distinción entre dos tipos fundamentalmente diferentes de principios, que tiene conse­cuencias relevantes, es decir, la distinción entre principios de conte-1J Es sintom ática la frase con la que el Tribunal Constitucional Federal resume su análisis del peso concreto del principio de la conservación y prom oción de los oficios manuales: “Así. el legislador podía, con razón, percibir un bien colectivo especialm ente importante en la conservación v cultivo de los oficios m anuales [...]” (BVerfGE 13. 97 (113)).nido o materiales y formales o procedimentales. Un principio formal o procedimental es el que dice que el legislador democrático debe tomar las dec:sione3 importantes para a comunidad. Este principio forn al pue^e soyesa'to, conjuntamente con un principio material que sirve só*c : stereses comunitzrioc relrtñ'os, f en e a un principio de derecho qus otorga derechos individuales. Además, aquelprincipio fcr;¿i2 t es le razón por la cual el Tribu.ial Constitucional Federal concede numerosos márgenes de acción,al legislador. En la medida en qye la concesión de márgenes de acción trae como conse­cuencia que exista menos protección iusfundamental que la que exis­tiría si no hubiesen estos márgenes de acción, aquel principio puede ser calificado como una razón d ̂ restricción independiente.Esta breve y, en modo alguno exhaustiva, visión del nivel de los principios muestra que allí están reunidas cosas muy diferentes. Más importante que la referencia a la diversidad es la constatación de la indeterminación. En el amplio mundo de los principios, hay lugar para muchas cosas. Puede ser llamado un mundo del deber ser ideal |J\ Cuando hay que pasar del amplio mundo del deber ser ideal al estre­cho mundo del deber ser definitivo o real, se producen colisiones o. para usar otras expresiones frecuentes, tensiones, conflictos y antino­mias l49. Es entonces inevitable sopesar principios contrapuestos, es decir, hay que establecer relaciones de preferencia.3.2. El nivel de las reglasLas disposiciones de derecho fundamental pueden ser consi­deradas no sólo como positivizaciones de principios y, por lo tanto, como decisiones en favor de principios, sino también —y, con esto entramos en el segundo nivel— como expresión de un intento de establecer determinaciones frente a las exigencias de principios con­trapuestos. Adquieren, de esta manera, un carácter doble. Mediante ellas, por una parte, se positivizan principios; pero, por otra, en la medida en que muestran tipos de garantías y cláusulas restrictivas diferenciadas, contienen determinaciones con respecto a las exigen-141 Con respecto a este concepto que, a causa de los malentendidos a los que puede dar lugar, será utilizado con cautela, cfr. R. Alexy, “Zum Bcgriff des Rechts- prinzips”, págs. 79 ss.I4’ Cfr., por ejemplo, B. N. Achterberg, “Antinomien veifassaagsgestaltender Grundentscheidungen” en Der Staat 8 (1969), pígs. 159 ss.cías de principios contrapuestos. Sin embargo, las determinaciones lunadas con ellas tienen un carácter incompleto. En modo alguno posibilitan, en todos los casos, una decisión libre de ponderación. Además, las diferentes normaciones iusfundamentales muestran un muy diferente contenido de determinación. Compárese la normación de la libertad del arte con la de la inviolabilidad del domicilio.Cuando, a través de una disposición de derecho fundamental, se ha llevado a cabo alguna determinación relacionada con las exigencias de principios contrapuestos, se estatuye con ella no sólo un principio sino también una regla. Si la regla no es aplicable sin ponderación previa, entonces, en tanto regla, es incompleta. En ia medida en que. en este sentido, es incompleta, la decisión iusfundamental presupone un re­curso al nivel de los principios, con todas las inseguridades que ello implica. Pero, esto no cambia en nada el hecho de que, en la medida en que alcancen, las determinaciones tienen que ser tomadas en serio. La exigencia de tomar en serio las determinaciones establecidas por las disposiciones de derecho fundamental, es decir, el texto de la Constitución, es una parte del postulado de la sujeción a la Constitu­ción. Es sólo una parte de este postulado, entre otras cosas, porque tanto las reglas estatuidas por las disposiciones constitucionales como los principios estatuidos por ellas son normas constitucionales. Esto conduce a la cuestión de la relación de jerarquía entre ambos niveles. La respuesta puede sólo rezar que, desde el punto de vista de la sujeción a la Constitución, existe una prioridad del nivel de la regla. Ciertamente, también el nivel de los principios es el resultado de un acto de positivización, es decir, de una decisión. Pero, una decisión a nivel de principios que pueden entrar en colisión deja muchas cosas sin decidir, pues, un haz de principios tolera determinaciones muy diferentes de relaciones concretas dc-preferencia; es conciliable een- reglas totalmente diferentes. Así. pues, en la medida en que se adoptan determinaciones a nivel de las reglas, se decide más que a través de la decisión por principios. Pero, la sujeción a la Constitución significa la sujeción a todas las decisiones del legislador constitucional. Por lo tanto, las determinaciones adoptadas a nivel de las reglas preceden a las determinaciones alternativas que, tomando sólo en cuenta los prin­cipios, son igualmente posibles. Pero, la cuestión es saber cuán estric­ta es esta precedencia. La jurisprudencia del Tribunal Constitucional Federal muestra que, en todo caso, el Tribunal no supone ninguna precedencia inconmovible de las determinaciones tomadas con el tex­to literal. Un ejemplo al respecto lo ofrece el fallo de la farmacia. Deacuerdo con el texto del artículo 12 párrafo 1 LF. a diferencia de lo que ocurre con el ejercicio de una profesión, la libertad de elección de una profesión no está sujeta a ninguna reserva. El argumento co­rrecto del Tribunal —en el sentido de que "no respondería a la realidad de la vida y, por ello, tampoco conduciría a resultados que no pueden ser dilucidados jurídicamente" si se “quisiera impedir al legis­lador toda intervención en la libertad de elección de la profe­sión" 150— puede ser entendido en el sentido de que existen condicio­nes bajo las cuales principios opuestos tienen un peso tanto mayor que la libertad de la elección de una profesión, que está justificado un apartamiento del texto literal de la Constitución. Se trata, pues, de un caso que no responde-a4a-prceedcncia del nrvch de las leglas. defÍTTtdo por el texto de las disposiciones constitucionales, frente al nivel de lo s principios. Por lo tanto, entre los dos niveles no existe una relación estricta de precedencia. Más bien, vale la regla de precedencia según la cual el nivel de las reglas precede al de los principios, a menos que las razones para determinaciones diferentes a las tomadas en cl nivel de las reglas sean tan fuertes que también desplacen al principio de la sujeción al texto de la Constitución. La cuestión de la fuerza de las razones es objeto de la argumentación iusfundamental'51.3.3. El carácter doble de las normas de derecho fundamentalEl hecho de que, a través de las disposiciones iusfundamentales. se estatuyan dos tipos de normas, es decir, las reglas y los principios, fundamenta el carácter doble de las disposiciones iusfundamentales. El que las disposiciones iusfundamentales tengan un carácter doble no significa que también lo compartan las normas iusfundamentales. Por lo pronto, ellas son reglas (por Ip general, incompletas) o principios. Pero, se obtienen normas iusfundamentales de carácter doble si se construye la norma iusfundamental de forma tal que en ella los dos niveles estén ensamblados. Una vinculación tal de ambos niveles surge cuando en la formulación de la norma iusfundamental se incluye una cláusula restrictiva referida a principios y, por lo tanto, sujeta a ponderación. Por lo pronto, recurriendo al caso de la libertad del arte, habrá de mostrarse cuál puede ser el aspecto de tales cláusulas sujetas150 BVerfGE 7, 377 (401).151 Cfr. al respecto infra, Capítulo 10. III. 3.a ponderación. La disposición de derecho ftudm eotal a la que aqvf se hace referencia pueda láser h forma:(1) El arte ea libre.Puede suponerse, siguiendo al Tribunal Constitucional Federal, que el “artículo 5 párrafo 3 LF... (garantiza) ampliamente la libertad de las actividades en el campo del arte” 1SZ. Esto significa, entre otras cosas 153, que, prima facie, está prohibida toda intervención en activi­dades que pertenecen al campo del arte. Vale, por lo tanto:(2) Están prohibidas las intervenciones del Estado en activi­dades que pertenecen al campo del arte.Si se entendiera esto como una regla completa, se obtendría un derecho ilimitado, algo que no puede ser correcto si se toma en cuenta el hecho de que hay casos en los cuales principios opuestos tienen precedencia frente a la libertad del arte. Por lo tanto,,hay que añadir una cláusula restrictiva que tome en cuenta este hecho. Si, siguiendo la fórmula desarrollada por el Tribunal Constitucional Federal en el tomo 28 15\ se construye una cláusula restrictiva tal, la norma obtiene la siguiente forma:(3) Están prohibidas las intervenciones del Estado en activi­dades que pertenecen al campo del arte cuando no son necesarias para el cumplimiento de aquellos principios opuestos de rango constitucional (que puedan referirse a derechos fundamentales de terceros o a bienes colectivos) y que, debido a las circunstancias del caso, tienen precedencia frente al principio de la libertad del arte ,55.La cláusula introducida exige, primero, que los principios opues­tos, que pueden ser designados con “.P2,..., P ”, tengan rango consti-BVerfGE 30, 173 (191).Aquí no tiene que interesar qué otra cosa significa.154 BVerfGE 28, 243 (261).155 De acuerdo con la teoría absoluta del contenido esencial, sería todavía nece­sario una restricción/cláusula restrictiva referida al contenido esencial. Las teorías del contenido esencial habrán de ser analizadas más adelante. Por ello, aquí hay que dejar abierta la cuestión de si hay que introducir una cláusula referida a la garantía de contenido esencial.tucional; segundo, que la intervención sea necesaria para el cumpli­miento de P„- lo que incluye la adecuación; y. tercero, que P bajo las circunstancias del caso (C). tengan precedencia frente al principio de la libertad del arte, designado con “P es decir, que valga (P......P a P P t) C. Es claro que esta cláusula, fuera de la exi­gencia del rango constitucional de los principios opuestos que resulta de la falta de reserva de la garantía de la libertad del arte, no formula otra cosa que las tres partes del principio de proporcionalidad. Si designamos con “5" el cumplimiento de toda la cláusula; con “ 7". el que algo es una actividad que pertenece a la intervención estatal en el campo artístico v. con “R", la consecuencia jurídica que consiste en una prohibición iusfundamental de la medida en cuestión, se obtiene la siguiente forma general de una norma de derecho fundamental provista de una cláusula restrictiva:(4) T y no S —> R.En dos respectos, esta norma tiene totalmente el carácter de una regla. Es aplicable sin que tenga que ser sopesada frente a otra norma, y bajo ella puede subsumirse ’'t'. Aquello que cae bajo el supuesto de hecho, pero no bajo la cláusula restrictiva, está prohibido. Pero, no tiene en absoluto el carácter de una regla en la medida en que en la cláusula restrictiva se hace referencia expresa a principios y su pon­deración. Las normas de esta forma pueden ser llamadas “normas iusfundamentales con carácter doble”.Este tipo de normas iusfundamentales con carácter doble surge siempre cuando aquello que es estatuido directamente por disposi­ciones iusfundamentales es completado con normas susceptibles de subsunción, con la ayuda de cláusulas que hacen referencia a ponde­raciones. Así, lo que es estatuido por el artículo 2 párrafo 2 frase 2 y 3 LF puede ser completado, entre otras cosas, en la siguiente norma:(5) Están prohibidas las intervenciones del Estado en la li­bertad de la persona cuando no se realizan sobre la base de una ley o no son necesarias para el cumplimiento de aque­llos principios opuestos que, debido a las circunstancias del caso, tienen precedencia frente al principio de la libertad de la persona.IS* Con respecto a la forma lógica de la subsunción bajo una norma de este tipo, cfr. H. J. Koch/H. Rüsstnann, Juristische Begründungslehre, págs. 101 ss.El que los principios opuestos no tienen que pasar el filtro del rango constitucional resulta de la decisión del legislador constitucional en favor de una reserva no calificada, que se expresa en el artículo 2 párrafo 2 frase 3 LF.También las normaciones provistas de reservas calificadas necesi­tan ser complementadas de forma tal que en ellas se incluya el prin­cipio de la proporcionalidad y, así, elementos del nivel de los princi­pios. Su peculiaridad consiste en que el círculo de los principios opuestos es limitado a través de disposiciones en el nivel de las reglas. El artículo 13 párrafo 3 LF ofrece un ejemplo de una tal restricción.En los detalles, mucho es lo que puede refinarse y precisarse lí7. Aquí se renunciará a ello. Se ha mostrado lo que había que mostrar. No basta concebir a las normas de derecho fundamental sólo como reglas o sólo como principios. Un modelo adecuado al respecto se obtiene cuando a las disposiciones iusfundamentales se adscriben tan­to reglas como principios. Ambas pueden reunirse en una norma de derecho fundamental con carácter doble.Queda, sin embargo, una objeción básica. Puede sostenerse que la teoría de los principios, en tanto tal, no es correcta. Conduciría a ponderaciones y, por lo tanto, a inseguridades insoportables. Además, estaría vinculada con la teoría de los valores. Todo lo que puede aducirse en contra de esta última valdría también para aquélla. Vea­mos ahora esta objeción.III. LA TEORIA DE LOS PRINCIPIOS Y LA TEORIA DE LOS VALORES1. Principio y valorEs fácil reconocer que los principios y los valores están estrecha­mente vinculados entre sí en un doble sentido: por una parte, de la misma manera que puede hablarse de una colisión de principios y de una ponderación de principios, puede también hablarse de una coli­sión: df*. va’ares y de una ponderación de valores; por otra, el cumpli- mie*V>c gr?^!.'?l de los principios tiene su equivalente en la realización grad” ' l de ’cs valores. Por ello, enunciados del Tribunal Cons- titucic.ial ^ederal sobre valores pueden ser reformulados en enuncia­1' ,‘ Cfr.. por ejem plo, el intento de precisión de R. Rubel. Ptanungsermessen. Francfort del Meno 1982. págs. 91 ssdos sobre principios, y enunciados sobre principios o máximas en enunciados sobre valores, sin pérdida alguna de contenido. En el fallo sobre el semanario Der Spiegel. en lugar de haber constatado que “la libelad "í? prensa [...] (encierra) en sí misma la posibilidad de entrar en conflicto con otros valores protegidos por la Ley Fundamental" el Tribunal podría también haber dicho que la libertad de prensa encierra en sí misma la posibilidad de entrar en colisión con otros principios estatuidos en la Ley Fundamental1'9, y en la resolución sobre la duración de la prisión preventiva, del año 1973, podría haber hablado, en vez de un conflicto entre principios h". de una colisión de valores.1.1. Conceptos deontológicos, axiológicos y antropológicosA pesar de estas notorias similitudes, existe una diferencia impor­tante. Ella puede aclararse óptimamente siguiendo la división de lo s conceptos prácticos de von Wright. Según von Wright. los conceptos prácticos se di\iden en tres grupos: conceptos deontológicos. axiolo- gicos y antropológicos1'’1. Ejemplos de conceptos deontológicos son los de mandato, prohibición, permisión y del derecho a algo. Común a todos estos conceptos es que, como habrá de mostrarse más adelan­te, pueden ser referidos a un concepto deóntico fundamental, al con­cepto de mandato o de deber ser. En cambio, los conceptos axiológi­cos están caracterizados por el hecho de que su concepto fundamental no es el de mandato o deber ser, sino el de lo bueno. La variedad de los conceptos axiológicos resulta de la variedad de los criterios de1,8 BVerfGE 20, 162 (176).IW Que ésta no es una alternativa remota se muestra en el hecho de que. en el curso de sus consideraciones ulteriores, el T ribunal habla, por una parte, de la “ máxim a de la libertad de prensa" y, por otra, de la “ por cierto no m enos importante m áxim a constitucional del deber incondicionado de todos los órganos del Estado, instituciones y ciudadanos, de conservar la existencia y la seguridad del Estado y su orden de derecho en libertad” (BVerfGE 20, 162 (218 s.)).160 BVerfGE 36, 264 (270).161 G. H. v. W right, The Logic,o f Preference, pág. 7; del m ism o autor, The Varieties o f Goodncss, Londres 1963, págs. 6 s. La term inología de v. W right es vacilante. A veces utiliza designaciones dobles. Así, en lugar de conceptos “antropo­lógicos” habla también de “psicológicos” y, a más de “deontológicos” , tam bién de “norm ativos” y, a m is de “M iológicos”, de “conceptos de valor”. Con respecto a la triple división, cfr., además, J. Raz, Practical Reason and Norms, págs. 11 ss.acuerdo coa las cuales algo puede ser calificado de bueno. Así, se utilizan conceptos axiológicos cuando algo es catalogado como bello, valiente, seguro, económico, democrático, social, liberal o propio del Estado de derecho. Por último, ejemplos de conceptos antropológicos son los de voluntad, interés, necesidad, decisión y acción Estos tres grupos de conceptos delimitan el campo en el cual han tenido lugar y siguen teniendo lugar las polémicas básicas, tanto en la filosofía práctica como en la jurisprudencia. Aquí cabe mencionar tan sólo las controversias acerca del carácter deontológico o teleológico de la ética que, en buena parte, es una polémica sobre el primado del con­cepto de deber ser o del concepto de lo bueno!63, o el desarrollo desde la jurisprudencia de los conceptos, a través de la de los intereses, hasta la jurisprudencia de los valores, que puede ser presentado como una secuencia del primado de conceptos deontológicos, antropológicos y axiológicos.Si se parte de la tripartición aquí esbozada, es posible constatarl',; La caracterización de los objetos de la ponderación con la ayuda de expre­siones antropológicas parece ser más frecuente que la que se realiza con la ayuda de expresiones deontológicas y axiológicas. Así. en las dos decisiones m encionadas en el texto se encuentran, entre otras, las siguientes expresiones antropológicas: “concernim iento”, “necesidades”, “ intereses” y “objetivos" (BVerfGE 36, 264 (269 s.); 20. 162 (176 ss.)- O tro térm ino es “preocupación” (BV erfG E 35, 79 (122)). Naturalmente, en tanto caracterizaciones de objetos de ponderaciones jurídicas, estas expresiones no se refieren, en modo alguno, a conceptos antropológicos puros. L¿ expresión "in terés” expresa un concepto antropológico puro cuando designa algo que alguien realmente desea, t i que alguien realmente desee algo no es una condicion ni necesaria ni suficiente para integrarlo en una ponderación jurídica, por más que pueda ser una razón entre otras. Para que se lleve a cabo la ponderación tiene que tratarse de un interés que deba ser tomado en cuenta desde el punto de vista del d e rech o o que m erezca ser ten ido en cuen ta . Por lo tan to , las ex p res io n es antropológicas utilizadas para la caracterización de los objetos de ponderaciones jurídicas hacen referencia a conceptos que presentan una dimensión deontológica o axiológica. En ese sentido, son siempre reem plazables por expresiones deontológicaso axiológicas. Lo mismo vale para la caracterización como "bien juríd ico”, que se refiere a un concepto com puesto de elem entos deontologicos v/o axiológicos v o antropológicos. Con respecto a este concepto, cfr.. por ejemplo, K. Amelung, Rechts- güterschulz und Schuíz der Gesellschaft, Francfort del Meno 1972, com o así también M. M arx. Zur D efinition des B egriffs “R ech tsgu t". C olonia/B erlín/B onn/M unich 1972.Cfr. al respecto, por ejem plo, G. H. v. W right. The Varieties o f Goodness. págs. 156 s.; M. Scheler. D er Formalismus in der Ethik und die m ateriale W erlethik. 5a edición, Berna/M unich 1966. págs. 173 ss.: N. Hartmann. Ethik. Berlín/Leipzig 1926, págs. 39 s.; E. Husserl, Logische Untersuchungen. 2a edición. Halle 1913. págs. 40 ss.fácilmente la diferencia decisiva entre el concepto de principio y el de valor. Los principios son mandatos de un determinado tipo, es decir, mandatos de optimización. En tanto mandatos, pertenecen al ámbito deontológico. En cambio, los valores tienen que ser incluidos en el nivel axiológico. Naturalmente, con esto sólo se ha logrado una carac­terización aproximada del concepto de valor. Para poder determinar más exactamente su relación con el concepto de principio, se requiere un análisis algo más profundo.1.2. Acerca de! concepto de valorEl concepto de valor es utilizado de maneras muy diferentes, tanto en el lenguaje ordinario, como en el filosófico especializado y en los lenguajes especializados de las diferentes ciencias particulares Aquí puede renunciarse a la descripción de los diferentes usos o de los numerosos intentos de clasificación v teorías de los valores La comparación entre valor y principio puede apoyarse en algu­nas características estructurales generales y. a la vez, elementales, de los valores. Ellas se ponen de manifiesto cuando se toma en cuenta una diferencia fundamental en el uso de la palabra “valor”: la dife­rencia entre la determinación que algo tiene un valor y que algo es un valor1'1'’.,M Cfr. al respecto, por ejemplo. W. K. Frankena, “Valué and V aluation” en The Encvclopedia o f Philosophy, editado por P. Edwards, tomo 7, Nueva Y ork/Londres 1967. págs. 229 ssAdem ás de los trabajos de Scheler, Hartmann y v. W right ya m encionados, cfr. al respecto, por ejem plo, C. v. Ehrenfels, System der Werttheorie, 2 tom os. Leipzig 1897/98, R. B. Perry, General Theory o f Valué, Nueva York 1926; V. K raft, Die Grundlagen einer wissenschafthchen Wertlehre, 2a edición, Viena 1951; R. Lautm ann, Wert und Norm. Begriffsanalysen für die Soziologie, 2a edición, Opladen 1971; M. Rokeach, The Nature o f Human Valúes, Nueva York 1973; E. Laszlo/J. B. W ilbur (e d s ) , Valué Theory in Philosophy and Social Science, Nueva York/Londres/ París 1973.166 Con respecto a esta distinción, cfr. V. Kraft, Die Grundlagen einer wissem- schaftlichen Wertlehre, págs. 10 s.; R. B. Perry, Realms o f Valué, Cambridge (M ass.)1954, págs. 1 s.1.2.1. Juicios de valor clasifícatenos, comparativos y métricosQuien dice de algo que tiene un valor expresa un juicio de va lor167 y lleva a cabo una valoración Los juicios de valor y los conceptos de valor en ellos utilizados pueden ser divididos en tres grupos: cla­sifícatenos, comparativos y métricoslw. Se expresa un juicio de valor clasificatorio cuando, por ejemplo, una determinada Constitución es catalogada como buena o mala . El aporte de los conceptos de valor clasificatorios se limita a la catalogización de los objetos sobre los que hay que juzgar en aquellos que poseen un valor positivo y aquellos que tienen un valor negativo, como así también —en caso de que lo permitan los criterios de ponderación— aquellos que tienen un valor neutro171. Los conceptos de valor comparativos permiten valoraciones más diferenciadas. Son utilizados cuando de dos objetos se dice que el uno tiene un valor superior al otro o que ambos tienen el mismo valor. Enunciados valorativos comparativos como “La Constitución X es mejor que ia Constitución Y” o “Ambas Constituciones son igual-"’7 Lo opuesto al juicio de valor (prototipo: “* es bueno”), que debe ser situado en el nivel axiológico, es el ju ic io de obligación (prototipo: “x es debido”), que debe ser ubicado en el nivel deontológico. Con respecto a los conceptos de juicio de valor y de obligación, cfr. P. Edwards, The Logic o f M oral D iscourse, Nueva York/Lon­dres 1955. pág. 141; W. K. Frankena. A nalytische E thik, Munich 1972, págs. 27 s.; R Alexy. Theorie der juristischen Argumenta/ion, págs. 84 ss.If" La expresión "valoración" es ambigua. Supongamos que a expresa el juicio de valor "x es bueno". Tres cosas pueden entonces ser llamadas "valoración": (1) aquello que significa el enunciado expresado por a, es decir que x es bueno (con­cepto semántico de valoración): (2) el acto lingüístico que a realiza al expresar el m encionado enunciado (concepto pragm ático de valoración); (3) el acto psíquico que. por lo general, precede o acom paña la expresión de un juicio,de valor y cuyo contenido es expresado a través del juicio de valor (concepto psicológico de valo-lw Cfr. al respecto Fr. v. Kutschera, Einfiihrung in die Logik der Normen, Werte und Entscheidungen. págs. 85 ss.10 Con respecto a la graduación según criterios de valoración, cfr. J. O. Urmson. “ Einstufen" en G. Grewendorf/G . M eggle (eds.). Seminar: Sprache und Ethik, Franc­fort del Meno 1974. págs. 140 ss.11 El concepto de neutralidad debe ser distinguido del de indiferencia. Según elcriterio del sabor, las comidas pueden ser clasificadas en aquellas que tienen un valorpositivo, negativo o neutro. Un valor neutro tienen aquellas comidas que no sabenni bien ni rral. nero no a todo lo que no sabe ni bien ni mal se le otorgará un valorneutro de acuerdo con el criterio del sabor. A una poesía, por ejemplo, a la que no es aplicable este criterio, no se le otorgará ningún valor. Es indiferente con respecto a ese criterio. Cfr. al respecto, con otra term inología. C./O . W einberger, Logik. Semantik. Hermeneutik. págs. 151.mente buenas” expresan juicios de preferencia o de equivalencia. Las valoraciones más exactas son las que posibilita un concepto de valor métrico que es utilizado cuando al objeto que hay que valorar se le atribuye un número que indica un valor. Un ejemplo modélico de una valoración métrica se da cuando se expresa el valor de un inmueble con una suma de dinero172. Con la ayuda de conceptos de valor cla- sificatorios se puede decir que algo tiene un valor positivo, negativo. o neutral; con la ayuda de conceptos de valor comparativos, que a un objeto que hay que valorar le corresponde un valor mayor o el mismo valor que a otro objeto y, con la ayuda de conceptos de valor métricos, que algo tiene un valor de determinada magnitud. Siempre se trata aquí de juicios acerca de que algo tiene un valor. Pero, ¿qué significa que algo es un valor? A una respuesta de esta cuestión conduce la distinción entre objeto y criterio de una valoración.1.2.2. Los valores como criterios de valoraciónMuchas cosas diferentes pueden ser objeto de valoración. Pueden valorarse, por ejemplo, objetos naturales, artefactos, pensamientos, acontecimientos, acciones y situaciones. También los criterios de valoración son de múltiple tipo. Así, por ejemplo, un automóvil puede ser valorado según criterios de velocidad, seguridad, comodidad, pre­cio, economicidad y belleza. Los criterios de valoración pueden entrar en colisión, por ejemplo, en el caso de la velocidad y la economicidad. Cuando entran en colisión, a fin de lograr una valoración total de un determinado automóvil, hay que establecer entre ellos una relación. En el ya mencionado fallo sobre el semanario Der Spiegel, los objetos de la valoración son, entre otras cosas, situaciones de regulación ju ­rídica. Son juzgadas, sobre todo, de acuerdo con dos criterios, el de la libertad de prensa y el de la seguridad externa. Una de las situacio­nes de regulación jurídica valoradas es aquella en la que existe “un derecho de la prensa a mantener en secreto el nombre de sus infor­mantes, también en los casos [...] en los cuales [...] el objeto de la investigación es un delito doloso de traición a la patria y [...] los informantes pueden ser considerados como cómplices de este deli­to'” 73. Si se parte exclusivamente del criterio de la libertad de prensa,|7; Con respecto a! concepto m étrico de valor, cfr. Fr. v. Kutschera, Einfuhrung in die Logik der Sorm en, Werte und Entscheidurtgen. págs. 87 ss.17’ BVerfGE 20. 162 (219).una situación tal puede ser catalogada como “buena”: si se parte exclusivamente de la seguridad externa, como “mala”. Ambos crite­rios entran en colisión. Para poder llegar a una valoración total, hay que establecer entre ellos una relación.Ni del automóvil ni de la mencionada situación de regulación jurídica puede decirse que son un valor en sí. Como objetos de valo­ración tienen un valor y, por cierto, un valor diferente según con cuál de los criterios que entran en colisión sean valorados. No son los objetos sino los criterios de valoración los que tienen que ser desig- . nados como “valor”. Esto responde no sólo a consideraciones sistemá­ticas sino también al uso general del lenguaje. Así. es algo exagerado, pero no falso, decir que uno de los automóviles responde en mayor medida al valor seguridad que el otro: en cambio, nadie dirá que uno de los automóviles es un valor superior al otro. En el contexto jurídico —por cierto algo alejado del contexto cotidiano— es normal decir que una determinada regulación responde en mayor medida que otra al valor de la libertad de prensa.Las valoraciones pueden apoyarse en uno o en varios criterios de valoración. Quien clasifica a un automóvil como “bueno" y funda­menta esto exclusivamente diciendo que es seguro, lleva a cabo una valoración de acuerdo con un solo criterio. Los automóviles pueden satisfacer el criterio de la seguridad en diversos grados. Ello abre varias posibilidades para la catalogización clasificatoria según un único criterio. Se puede clasificar como “buenos”, por ejemplo, a todos los automóviles que, en comparación con otros, presentan un grado relativamente alto de seguridad o a todos los automóviles a partir de un determinado grado de seguridad que no se orienta de acuerdo con lo hasta aquí alcanzado o, y ésta es la forma de juicio más estricta, sólo a los automóviles que ofrecen el máximo concebible de seguridad. Las valoraciones de acuerdo con un único criterio pueden presentar rasgos de fanatismo.Por lo general, se valora según varios criterios entre los cuales hay que sopesar porque tienen un carácter contrapuesto. La clasificación de algo como “bueno” es, entonces, la expresión de una valoración 'total. La aplicación de criterios de valoración entre los cuales hay que sopesar responde a la aplicación de principios. En lo que sigue, serán llamados “criterios de valoración” sólo aquellos criterios de valo­ración que pueden ser sopesados. Sus opuestos son los criterios de valoración que, como las reglas, son aplicables sin ser sopesadas. Serán llamados “reglas de valoración". En las catalogizaciones clasi-ficatorias según un único criterio que se acaban de mencionar, se presupone un tipo de reglas de valoración. Tiene la forma: Cada vez que un automóvil presenta el grado de seguridad i, es bueno. De acuerdo con esta regla de valoración, la satisfacción de un criterio de valoración en un determinado grado es razón suficiente para su cla­sificación definitiva como “bueno”. La mayoría de las veces, las re­glas de valoración contienen varios presupuestos. Tienen entonces la forma siguiente: Si x presenta las características F,,... Fn, entonces x es bueno. Este tipo de reglas de valoración son aplicables como reglas en el sentido definido más arribal74. Así, pues, la diferencia estructu­ral entre reglas y principios se da también en el nivel axiológico. A los principios corresponden los criterios de valoración; a las reglas, las reglas de valoración. Si se agrega otra precisión terminológica en el sentido de que sólo los criterios de valoración habrán de ser llamados “valores”, utilizando el término “norma” como concepto superior, puede hacerse la siguiente división:NormaR eg la P r in c ip io R e g la de C rite r io dev a lo ra c ió n v a lo ra c ió n(v a lo r)Puede mostrarse fácilmente que también los juicios de valor mé­tricos pueden tener como base criterios de valoración. El grado de seguridad de un automóvil puede ser expresado en una j:scala_de 0-1. Quien dice que a un automóvil le corresponde un valor de seguri­1 * De ellas, conjuntam ente con otras prem isas, puede ser deducido el juicio concreto de valor; cfr. R. M. Haré. The Language o f Moráis, págs. 145 s.; R. Alexy, Theorie der juristischen Argum entation. págs. 93 s.Lo que es clasificado en este cuadro, es designado, unas veces, con otras expresiones; otras, las expresiones,utilizadas son usadas diferentem ente o aquello que aquí es distinguido no es distinguido o lo es de otra manera. En vista de la pluralidad de conceptos y distinciones, el cuadro no puede pretender exponer un uso dominante del lenguaje. La term inología elegida puede ser considerada sólo como un intento de dar nombres a cosas que. por ra¿ones sistemáticas, deben ser distinguidas; nombres que. en la m edida de lo posible, responden al uso habitual del lenguaje.dad de 0,7 puede, de esta manera, llevar a cabo, con medios métricos, una valoración según el criterio o el valor seguridad. En el derecho constitucional, las metrificaciones —sobre las que se volverá más adelante— tienen una utilidad reducida o nula. Para solucionar el problema de lá ponderación entre la libertad de prensa y la seguridad externa a través de una metrificación, habría que atribuir valores numéricos comparables y. por lo tanto, calculables, a las alternativas de decisión. Desde ya, se sostendrá que este tipo de metrificaciones no es posible en el derecho constitucional.De las tres formas de juicios de valor, los juicios de valor com­parativos son los que mayor importancia tienen para el derecho cons­titucional. La relación entre ellos y los criterios de valoración conduce a la determinación de la relación entre principio y valor. De acuerdo con el criterio de valoración de la libertad de prensa, una situación S,. en la que se realiza una medida mayor de libertad de prensa que en5,. tiene que ser valorada como mejor que .V-: La medida mayor notiene que ser expresable en números S puede realizar en mayor medida que 5 , la libertad de prensa porque S, está caracterizada por circunstancias que no se dan en S . Así. por ejemplo, una situación .S en la que está protegido Acondicionadamente e! secreto de redacción, tiene que ser valorada, según el criterio de valoración de la libertad de prensa, como mejor que una situación Sz en la que tal no es el caso. Según el criterio de valoración de la seguridad externa, puede valer lo opuesto. Como no es posible renunciar a ninguno de los dos crite­rios de valoración, y está excluido un cálculo sobre la base de una metrificación, queda sólo la ponderación. Pero, esto significa que una situación que, según el criterio de valoración de la libertad de prensa.IW Enunciados tales como “cuanta mayor libertad de prensa, tanto mejor” expre­san el criterio de valoración o el valor de la libertaJ de prensa si se los entienden en el siguiente sentido: “Si en una situación .V, impera más libertad de prensa que en una situación .S2, entonces, desde el aspecto de la libertad de prensa, .V, es mejor que .S\". en general, con respecto a esle tipo de enunciados, cfr C Otte, “ Kompara- tive Satze im Recht” en Jahrbuch fü r Rechtssoziologie und Rechtstheorie 2 (1972), págs. 301 ss. Se podría, pues, pensar en concebir a estos enunciados .n m o form u­laciones de regias para valoraciones. Sin embargo, el concepto de regla será aquí utilizado sólo para normas que conducen a resultados definitivos. Pero, los enuncia­dos presentados posibilitan sólo una valoración prim a-facie. Por eso, lo que ellos expresan no será designado com o “regla” . Con respecto a la definición de valores com o reglas, cfr. con más referencias bibliográficas, A. Podlech. “W ertungen und W erte im Recht” en A óR 95 (1970), págs. 195 s. (reglas de preferencia), y W. Kirsch, E inführung in d ie Theorie der Entscheidungsprozesse, tom o 2. 2a edición, W iesba- den 1977, pág. 121 (“una especie de regla de decisión”).es mejor o es la mejor sólo lo es prima facie. Cuál sea la situación definitivamente mejor o la mejor es algo que sólo puede decidirse como resultado de una valoracióp total en la que son tomados en cuenta todos los criterios vigentes de valoración.1.3. La diferencia entre principios y valoresEsto último responde exactamente al modelo de los principios. La diferencia entre principios y valores se reduce así a un punto. Lo que en el modelo de los valores es prima facie lo mejor es, en el modelo de los principios, prima facie debido; y lo que en el modelo de los valores es definitivamente lo mejor es, en el modelo de los principios, defini­tivamente debido. Así pues, los principios y los valores se diferencian sólo en virtud de su carácter deontológico v axiológico respectivamente.En el derecho, de lo que se trata es de qué es lo debido. Esto hablaen favor del modelo de los principios. Por otra parte, no existe difi­cultad alguna en pasar de la constatación de que una determinada solución es la mejor desde el punto de vista del derecho constitucional a la constatación de que es debida iusconstitucionalmente. Si se pre­supone la posibilidad de un paso tal, es perfectamente posible partir en la argumentación jurídica del modelo de los valores en lugar del modelo de los principios. Pero, en todo caso, el modelo de los prin­cipios tiene la ventaja de que en él se expresa claramente el carácter de deber ser. A ello se agrega el hecho de que el concepto de prin­cipio, en menor medida que el de los valores, da lugar a menos falsasinterpretaciones. Ambos aspectos son lo suficientemente importantes como para preferir el modelo de los principios.2. Objeciones en contra de las teorías de los principiosy de los valoresEl modelo de los principios y el modelo de los valores han demos­trado ser esencialmente iguales por lo que respecta a su estructura, con la diferencia de que el uno debe ser ubicado en el ámbito deon­tológico (el ámbito del deber ser) y el otro en el ámbito axiológico (el ámbito de lo bueno). Por ello, las objeciones en contra de la teoría de los valores de los derechos fundamentales pueden afectar también la teoría de los principios.Ya en la época de la Constitución de Weimar fueron sosteni­das teorías axiológicas de los derechos fundamentales. Uno de los autores más influyentes fue Rudolf Smend. De acuerdo con una fa­mosa formulación de Smend, el “sentido concreto de un catálogo de derechos fundamentales" reside en que pretende “normar una serie concreta, de una cierta unidad cerrada, es decir, un siste­ma de valores o bienes, un sistema cultural” . Bajo la Ley Fun­damental, las suposiciones y formas de hablar axiológicas han ingresado en un amplio frente en la jurisprudencia constitucional. Un punto culminante lo constituye el fallo Luth. Por cierto, tam­bién en este fallo, el Tribunal Constitucional Federal parte del hecho de que los “derechos fundamentales están en primera línea destina­dos a asegurar la esfera de libertad del individuo frente a las inter­venciones del poder público" y que, por lo tanto, son “derechos de defensa del ciudadano frente al Estado" \ Pero, luego agre­ga: “Igualmente correcto es que la Ley Fundamental, que no quiere ser un ordenamiento valorativamente neutro [...]. ha establecido en su sección de derechos fundamentales también un ordenamiento va­lorativo objetivo [...] Este sistema valorativo. centrado en la perso­nalidad humana que se desarrolla libremente dentro de la comuni­dad social, y en su dignidad, tiene que valer, en tanto decisión iusconstitucional básica, para todos los ámbitos del derecho179. En el transcurso de la fundamentación de la decisión, el ordenamien­to valorativo es calificado de “jerarquía valorativa", dentro de la cual sería necesario llevar a cabo una “ponderación" ]SI'. De esta ma­nera, han sido mencionados los conceptos centrales de la teoría de los valores sostenida en numerosas decisiones del Tribunal: valor, orde-177 R. Smend. “Verfassung und Verfassungsrecht" (1V28) en. del mismo autor. Staatsrechtliche Abhandlungen, 2a edición, Berlín 1968. pág 264. Cfr., además, A. Hensel. Grundrechte und politische W eltanschauung, Tubinga 1931, pág. 10: “Así resulta com o contenido de todo orden ju ríd ico , la realización de un sistem a de valores políticos establecidos m ediante derechos tundam enlales” . Cfr., adem ás, H. Gerber, Die k eltanschaulichen,Grundlagen des Staates, Stuttgart 1930, págs. 13 ss.;G. Leibholz, Das Wesen der Reprásentation und der G estaltw andel der D emokratie im 20. Jahrhundert, 3a edición. Berlín 1966, págs. 46 ss.; G. Holstein, “Von denAufgaben und Zielen heutiger Staatsrechtswissenschaft” en A óR NF 11 (1926), págs.29 ss.; E. Kaufmann, “Die Gleichheit vor dem Gesetz im Sinne des Art. 109 derReichsverfassung” en W D S tR L 3 (1927), págs. 3 ss. m BVerfOE 7, 198 (204).179 BVerfGE 7, 198 (205).BVerfGE 7, 198 (215).namiento n k m tiv^ jerarqefa valorativa, sistema de w fcw i y pon­deración ’*1.La apreciación de ana tal teoría de lo* valores de lo* dere­chos fundamentales se extiende desde un rechazo radical basta una aprobación enfática. La posición de rechazo es sostenida en su for­ma más notoria por Forsthoff. Según ¿1, la teoría de los valores conduce a la “disolución de una clara con ce ptuación en una char­latanería” 1M, a una "pérdida no sólo de la racionalidad sino tam­bién del nivel científico” li3, a la “disolución de la ley constitucio­nal” y a la eliminación del contenido de libertad de los derechos fundamentales1*4. Directamente en contra de esta posición se ha expresado recientemente el constitucionalista americano Kommers quien propicia un “pensamiento iusconstitucional enraizado en un sistema de valores” : según él, “ la genialidad del pensamiento iusconstitucional alemán reside en que tal sistema t e sido expuesto en el ordenamiento valorativo jerárquico del Tribuna) Constitucional Federal” ’85.Las objeciones en contra de la teoría de los valones pueden ser ordenadas en tres grupos: filosóficas, metodológicas y dogmáticas.2.1. Objeciones filosóficasLas objeciones filosóficas se dirigen, sobre todo» en contra del concepto de la objetividad del orden de !os valores, Max Scheler fue,8‘ Con respecto a la exposición de la jurisprudencia del T r ib u a l Constitucional Federal, cfr. H. Goerlich. W enordnung und Grundgesetz. Badea-Hade* 1973, págs. 29 ss.; H. Schneider, /3